Wijziging reglement Participatiefonds per 1 januari 2019
Wijziging reglement Participatiefonds per 1 januari 2019: Einde van de pro forma ontbinding als grondslag vergoedingsverzoek?
Het nieuwe reglement 2018-2019 brengt per 1 augustus 2018 geen opvallende wijzigingen met zich mee. Wel opvallend is de aangekondigde wijziging per 1 januari 2019 van artikel 4:3. Dit artikel ziet op de ontbinding bij de kantonrechter. Op dit moment bestaat een (pro forma) praktijk waarbij een vergoedingsverzoek volgens het soepelere regime van artikel 4:3 kan worden beoordeeld. Volgens het Participatiefonds is artikel 4:3 daarvoor niet bedoeld. het juridisch gezien niet noodzakelijk om beëindigingen met wederzijds goedvinden door de rechter te laten bekrachtigen: dit zou leiden tot forse premieverhogende effecten.
Let dus goed op, voor degenen die nog wel eens gebruik maken van deze pro forma praktijk: vanaf 1 januari 2019 wordt het verplicht gesteld dat er een inhoudelijke procedure vooraf gaat indien er een beroep wordt gedaan op dit artikel. Een pro forma ontbinding is dan dus niet langer voldoende, aangezien het reglement vanaf deze datum een ontbinding op tegenspraak vereist. Het nieuwe artikel 4:3:1 gaat er dan als volgt uitzien (in lid 3 sub b): aan de ontbinding dient een inhoudeljike behandeling op tegenspraak bij de rechtbank ten grondslag te liggen, in die zin dat de uitspraak een samenvatting van de gronden van het ontslagverzoek bevat, een samenvatting van het verweer en de overwegingen van de rechter op grond waarvan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt gekomen.
Volgens de toelichting op de website van het Participatiefonds vereist deze aanvulling expliciet een ontbinding op tegenspraak. Dit is opmerkelijk, vanwege een aantal redenen.
In de eerste plaats miskent de wijziging dat een pro forma ontbinding ook na de invoering van de WWZ nog steeds een in het arbeidsrecht veel voorkomend fenomeen is, dat niet uitsluitend wordt toegepast om toepassing te kunnen geven aan het soepelere regime van artikel 4:3. Zo verschaft de ontbindingsbeschikking de werknemer een executoriale titel ten aanzien van de transitievergoeding en kan de wettelijke bedenktermijn uit artikel 7:670b van het Burgerlijk Wetboek reden zijn om een pro forma ontbinding toe te passen.
In de tweede plaats is het nog maar de vraag of het Participatiefonds erin slaagt met de voorgestelde aanpassing van het reglement het kaf van het koren te scheiden wat betreft de pro forma praktijk. Immers, een pro forma beschikking bevat in de regel ook een samenvatting van de gronden van het ontslagverzoek, een samenvatting van het verweer en de overwegingen van de rechter om tot een ontbinding te komen. Zoek de verschillen, zou je dus zeggen: hoe bepaalt het Participatiefonds nu of er sprake is van een inhoudelijk verweer of niet?
In de derde plaats is het de vraag hoe er in de praktijk zal worden omgegaan met een schikking ter zitting. Bij een schikking ter zitting wordt doorgaans de schikking vastgelegd in een beschikking van de kantonrechter die niet voldoet aan de voorwaarden die het Participatiefonds per 1 januari 2019 wil stellen: Het zou natuurlijk vreemd zijn als het schoolbestuur ter zitting niet meer zou kunnen schikken, vanwege het feit dat het Participatiefonds dan niet meer tot uitbetaling zou gaan komen.
Ten slotte het meest fundamentele bezwaar tegen deze wijziging: De pro forma praktijk vormt op dit moment een welkome uitweg voor een eigenaardigheid die door het Participatiefonds zelf gecreëerd is, namelijk het feit dat het fonds de uitkeringslasten bij een minnelijke regeling slechts vergoedt bij een beperkt aantal ontslaggronden. Het is bijvoorbeeld niet mogelijk een minnelijke beëindigingsregeling te treffen wanneer sprake is van verwijtbaar handelen van de werknemer of wanneer de arbeidsverhouding verstoord is, althans in deze gevallen vergoedt het Participatiefonds de uitkeringslasten niet. En ook wanneer de minnelijke beëindigingsregeling wordt gestoeld op ‘andere gewichtige redenen’ (de h-grond), verlangt het Participatiefonds dat een verbetertraject is doorlopen, terwijl dit afhankelijk van de gewichtige reden die van toepassing is, mogelijk volstrekt niet aansluit bij de achtergrond van de beëindiging. Door in vrijwel alle gevallen (behalve bij ontslag wegens langdurige ziekte en bij kwalitatieve fricties) bij het sluiten van een beëindigingsregeling te verlangen dat dit door de mal van een verbetertraject wordt geperst, terwijl dit in veel gevallen niet aansluit bij de concrete situatie (een verbetertraject bij verstoorde arbeidsverhoudingen? Een verbetertraject bij verwijtbaar handelen van de werknemer?) heeft het Participatiefonds zelf een situatie gecreëerd waarin de pro forma ontbinding als enige reële uitweg kan worden beschouwd, indien werkgever en werknemer het erover eens zijn dat de arbeidsovereenkomst zal moeten eindigen. Door de pro forma ontbinding per 1 januari 2019 te verbieden als grond voor een vergoedingsverzoek, sluit het fonds een mogelijkheid af zonder voor een redelijk alternatief te zorgen. Hierdoor zullen schoolbesturen hetzij genoodzaakt zijn onnodig te procederen over de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, hetzij een ‘pro forma’ verbetertraject op te tuigen, hetzij te verklaren (via de modelverklaring ‘gesprekkencyclus’) dat er een verbetertraject heeft plaatsgevonden, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval is. Het is dan aan het betreffende schoolbestuur om uit deze drie kwaden te kiezen.
Het zou ons niet verbazen als vanuit de sector druk op het Participatiefonds ontstaat om de sector te voorzien van minder onwenselijke alternatieven om ontslagsituaties te hoofd te bieden.
Wij houden u op de hoogte van het verdere verloop van het reglement Participatiefonds via onze workshops welke gepland staan in september en oktober 2018, houd onze website daartoe in de gaten!
Noor Dietvorst en Bas Vorstermans
Cascade advocaten
