Honderden leerlingen die hun diploma mis dreigden te lopen, maanden van negatieve publiciteit, opstappende bestuurders, ophef over het aanblijven van een andere bestuurder en juridische stappen van ouders tegen de school, dat zijn slechts enkele van de vele gevolgen van onregelmatigheden bij het afnemen van de eindexamens bij het VMBO Maastricht. Wat ging er precies mis, en hoe kunt u als verantwoordelijke in het voortgezet onderwijs voorkomen dat iets dergelijks bij u gebeurt?

De Inspectie van het Onderwijs heeft eind juni besloten om de centrale examens van 354 vmbo-leerlingen van het VMBO Maastricht ongeldig te verklaren. Uit onderzoek was gebleken dat toetsen die onderdeel waren van de schoolexamens niet waren afgenomen en resultaten niet of verkeerd waren geregisteerd. Minister Slob heeft besloten de leerlingen de centrale examens niet opnieuw hoeven te maken en dat de cijfers voor de centrale examens blijven staan. Veel leerlingen hebben ontbrekende schoolexamens alsnog moeten afleggen om een diploma te halen.

Op 31 augustus heeft de Inspectie van het Onderwijs de bevindingen bekendgemaakt van haar onderzoek naar de gang van zaken rondom de toetsing en afsluiting bij VMBO Maastricht. Uit het onderzoek blijkt dat de school zich niet hield aan het eigen Programma van Toetsing en Afsluiting (PTA), de regels uit het eigen examenreglement en de regels uit de wet (Eindexamenbesluit).

Wat is er volgens de Inspectie mis gegaan?

• Scholen zijn op grond van het Eindexamenbesluit verplicht om voor 1 oktober van het betreffende schooljaar hun examenreglement en PTA bekend te maken aan de leerlingen en toe te zenden aan de Inspectie. Voorafgaand dient instemming te worden verkregen van de medezeggenschapsraad van de school. In het geval van het VMBO Maastricht is gebleken dat het in de praktijk afgenomen programma afwijkt van het PTA dat aan de Inspectie is gezonden.

“Mede door lesuitval zijn een aantal PTA’s door vaksecties eigenstandig aangepast.”

• Die afwijking van het officiële PTA had verschillende oorzaken: Mede door lesuitval zijn een aantal PTA’s door vaksecties eigenstandig aangepast. Daarnaast circuleerden er binnen VMBO Maastricht verschillende PTA’s van de scholen waaruit dit VMBO was voortgekomen. En binnen bepaalde vaksecties werd individuele docenten de ruimte geboden om onderdelen van het PTA naar eigen inzicht aan te passen.
• Door deze gang van zaken werden leerlingen die voor dezelfde opleiding schoolexamens hebben afgelegd, in de praktijk zowel qua inhoud en aantal van de afgenomen toetsen en qua aantal compensatie- en herkansingsmogelijkheden verschillend behandeld.
• Daarnaast waren veel leerlingen zonder geldige redenen afwezig bij schoolexamens. Hierdoor waren onderdelen van het PTA niet getoetst. Omdat het wettelijk niet is toegestaan deel te nemen aan het Centraal Examen als het PTA niet volledig is afgerond, hadden deze leerlingen dus niet tot het Centraal Examen toegelaten mogen worden.

“Bij het VMBO-Maastricht bepaalde niet de directeur de      aan een leerling op te leggen maatregel, maar docenten bepaalden dat op eigen houtje. Hierdoor werden soortgelijke gevallen verschillend behandeld.”

• Volgens het Eindexamenbesluit moet een school een examenreglement vaststellen, waarin de school onder andere regels over de organisatie en de gang van zaken tijdens het eindexamen beschrijft. Het examenreglement moet ook vermelden welke maatregelen de directeur van de school kan nemen als een leerling zich aan een onregelmatigheid schuldig maakt of zonder geldige reden afwezig is. De maatregelen die de directeur mag treffen, staan in artikel 5 van het Eindexamenbesluit opgesomd (bijvoorbeeld het toekennen van 1 voor een toets of een herexamen voor die toets). Er mogen dus geen andere maatregelen worden genomen dan in het besluit genoemd (combineren mag wel). Ook hiermee ging bij het VMBO Maastricht het nodige mis: Niet de directeur (of een andere functionaris namens de directeur) bepaalde de maatregel, maar docenten bepaalden dat op eigen houtje. Mede hierdoor werd in soortgelijke gevallen wisselend gehandeld en werd de in de wet en het eigen examenreglement voorgeschreven procedure niet gevolgd. Ook werden er andere maatregelen opgelegd dan wettelijk gezien mogelijk is. En omdat niet de juiste procedure werd gevolgd, konden ouders en leerlingen geen gebruik maken van de (wettelijk voorgeschreven) beroepsmogelijkheid wanneer zij het oneens waren met de maatregel.
• Ook op andere onderdelen heeft het VMBO Maastricht niet voldaan aan wettelijke voorschriften. Zo kan een school de wijze waarop een leerling het examen aflegt, aanpassen aan de mogelijkheden van een leerling met een handicap, zoals dyslexie of dyscalculie. Als dat gebeurt, moet dit so spoedig mogelijk worden medegedeeld aan de Inspectie. Het VMBO Maastricht heeft deze aanpassingen gedaan voor tientallen leerlingen, maar hiervan géén melding gedaan bij de Inspectie.

Cascade advocaten adviseert met regelmaat schoolbesturen over hun examenreglement en vragen of problemen rond de examinering. Op basis van onze eigen ervaringen en de rapportage van de Inspectie van het Onderwijs hebben wij de volgende tips:

• Uw examenreglement en PTA dienen te voldoen aan in de wet vastgelegde minimumvereisten. Twijfelt u of uw documenten aan de wet voldoen? De VO-Raad heeft hiervoor checklists ontwikkeld. U kunt het natuurlijk ook aan ons vragen.
• Buiten de wettelijk verplichte inhoud is er ruimte om in het examenreglement de gang van zaken rond de eindexamens meer of minder uitgebreid te beschrijven. Examenreglementen zijn in de praktijk vaak knip- en plakwerk uit reglementen van andere scholen. Dit zorgt voor een onsamenhangend en vaak innerlijk tegenstrijdig reglement. Wie de eindexamens serieus neemt, investeert in een examenreglement dat zowel juridisch als qua communicatiestijl doordacht is.
• Wat voor alle beleid geldt, geldt ook (en des te meer) voor de procedures rond examens: Zorg dat de dagelijkse praktijk in overeenstemming is met het beleid. Zorg dus dat iedereen bekend is met (wijzigingen in) de procedure. En zorg dat schoolleiding en examensecretariaat de cijferadministratie en procedures controleren. Evalueer jaarlijks of de beschreven procedures in de praktijk voldoen en pas ze waar mogelijk en nodig aan.
• Waak bij het toepassen van maatregelen n.a.v. onregelmatigheden voor gelijke behandeling van gelijke gevallen en motiveer een besluit goed. Ook bij de formulering van een besluit over een maatregel na een onregelmatigheid, kan een korte juridische check geen kwaad.

Heeft u naar aanleiding van het bovenstaande vragen? U weet ons te vinden!

Bas Vorstermans

 Wijziging reglement Participatiefonds per 1 januari 2019: Einde van de pro forma ontbinding als grondslag vergoedingsverzoek?

Het nieuwe reglement 2018-2019 brengt per 1 augustus 2018 geen opvallende wijzigingen met zich mee. Wel opvallend is de  aangekondigde wijziging per 1 januari 2019 van artikel 4:3. Dit artikel ziet op de ontbinding bij de kantonrechter. Op dit moment bestaat een (pro forma) praktijk waarbij een vergoedingsverzoek volgens het soepelere regime van artikel 4:3 kan worden beoordeeld. Volgens het Participatiefonds is artikel 4:3 daarvoor niet bedoeld. het juridisch gezien niet noodzakelijk om beëindigingen met wederzijds goedvinden door de rechter te laten bekrachtigen: dit zou leiden tot forse premieverhogende effecten.

Let dus goed op, voor degenen die nog wel eens gebruik maken van deze pro forma praktijk: vanaf 1 januari 2019 wordt het verplicht gesteld dat er een inhoudelijke procedure vooraf gaat indien er een beroep wordt gedaan op dit artikel. Een pro forma ontbinding is dan dus niet langer voldoende, aangezien het reglement vanaf deze datum een ontbinding op tegenspraak vereist. Het nieuwe artikel 4:3:1 gaat er dan als volgt uitzien (in lid 3 sub b): aan de ontbinding dient een inhoudeljike behandeling op tegenspraak bij de rechtbank ten grondslag te liggen, in die zin dat de uitspraak een samenvatting van de gronden van het ontslagverzoek bevat, een samenvatting van het verweer en de overwegingen van de rechter op grond waarvan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt gekomen.

Volgens de toelichting op de website van het Participatiefonds vereist deze aanvulling expliciet een ontbinding op tegenspraak. Dit is opmerkelijk, vanwege een aantal redenen.

In de eerste plaats miskent de wijziging dat een pro forma ontbinding ook na de invoering van de WWZ nog steeds een in het arbeidsrecht veel voorkomend fenomeen is, dat niet uitsluitend wordt toegepast om toepassing te kunnen geven aan het soepelere regime van artikel 4:3. Zo verschaft de ontbindingsbeschikking de werknemer een executoriale titel ten aanzien van de transitievergoeding en kan de wettelijke bedenktermijn uit artikel 7:670b van het Burgerlijk Wetboek reden zijn om een pro forma ontbinding toe te passen.

In de tweede plaats is het nog maar de vraag of het Participatiefonds erin slaagt met de voorgestelde aanpassing van het reglement het kaf van het koren te scheiden wat betreft de pro forma praktijk.  Immers, een pro forma beschikking bevat in de regel ook een samenvatting van de gronden van het ontslagverzoek, een samenvatting van het verweer en de overwegingen van de rechter om tot een ontbinding te komen. Zoek de verschillen, zou je dus zeggen: hoe bepaalt het Participatiefonds nu of er sprake is van een inhoudelijk verweer of niet?

In de derde plaats is het de vraag hoe er in de praktijk zal worden omgegaan met een schikking ter zitting. Bij een schikking ter zitting wordt doorgaans de schikking vastgelegd in een beschikking van de kantonrechter die niet voldoet aan de voorwaarden die het Participatiefonds per 1 januari 2019 wil stellen: Het zou natuurlijk vreemd zijn als het schoolbestuur ter zitting niet meer zou kunnen schikken, vanwege het feit dat het Participatiefonds dan niet meer tot uitbetaling zou gaan komen.

Ten slotte het meest fundamentele bezwaar tegen deze wijziging: De pro forma praktijk vormt op dit moment een welkome uitweg voor een eigenaardigheid die door het Participatiefonds zelf gecreëerd is, namelijk het feit dat het fonds de uitkeringslasten bij een minnelijke regeling slechts vergoedt bij een beperkt aantal ontslaggronden. Het is bijvoorbeeld niet mogelijk een minnelijke beëindigingsregeling te treffen wanneer sprake is van verwijtbaar handelen van de werknemer of wanneer de arbeidsverhouding verstoord is, althans in deze gevallen vergoedt het Participatiefonds de uitkeringslasten niet. En ook wanneer de minnelijke beëindigingsregeling wordt gestoeld op ‘andere gewichtige redenen’ (de h-grond), verlangt het Participatiefonds dat een verbetertraject is doorlopen, terwijl dit afhankelijk van de gewichtige reden die van toepassing is, mogelijk volstrekt niet aansluit bij de achtergrond van de beëindiging. Door in vrijwel alle gevallen (behalve bij ontslag wegens langdurige ziekte en bij kwalitatieve fricties) bij het sluiten van een beëindigingsregeling te verlangen dat dit door de mal van een verbetertraject wordt geperst, terwijl dit in veel gevallen niet aansluit bij de concrete situatie (een verbetertraject bij verstoorde arbeidsverhoudingen? Een verbetertraject bij verwijtbaar handelen van de werknemer?) heeft het Participatiefonds zelf een situatie gecreëerd waarin de pro forma ontbinding als enige reële uitweg kan worden beschouwd, indien werkgever en werknemer het erover eens zijn dat de arbeidsovereenkomst zal moeten eindigen. Door de pro forma ontbinding per 1 januari 2019 te verbieden als grond voor een vergoedingsverzoek, sluit het fonds een mogelijkheid af zonder voor een redelijk alternatief te zorgen. Hierdoor zullen schoolbesturen hetzij genoodzaakt zijn onnodig te procederen over de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, hetzij een ‘pro forma’ verbetertraject op te tuigen, hetzij te verklaren (via de modelverklaring ‘gesprekkencyclus’) dat er een verbetertraject heeft plaatsgevonden, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval is. Het is dan aan het betreffende schoolbestuur om uit deze drie kwaden te kiezen.

Het zou ons niet verbazen als vanuit de sector druk op het Participatiefonds ontstaat om de sector te voorzien van minder onwenselijke alternatieven om ontslagsituaties te hoofd te bieden.

Wij houden u op de hoogte van het verdere verloop van het reglement Participatiefonds via onze workshops welke gepland staan in september en oktober 2018, houd onze website daartoe in de gaten!

Noor Dietvorst en Bas Vorstermans

Cascade advocaten

 

Het zingt rond: Er komt een nieuwe Europese privacywet. Iedere organisatie krijgt ermee te maken, ook scholen. Hieronder leest u in een paar minuten wat de nieuwe privacyregels voor scholen betekent.

Vanaf 25 mei 2018 geldt binnen de hele Europese Unie de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Deze verordening vervangt dan de nationale privacywetten van alle lidstaten, waaronder de Nederlandse wet op dit vlak, de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Omdat de AVG een verordening is, heeft deze ‘Europese wet’ rechtstreekse werking in alle lidstaten, en hoeft deze niet te worden omgezet in nationale wetgeving.

Uitgangspunten privacy-wetgeving

Gegevensbescherming heeft betrekking op persoonsgegevens. Persoonsgegevens zijn al die gegevens die direct of indirect herleidbaar zijn tot een persoon. Daaronder vallen bijvoorbeeld je naam, BSN-nummer, geboortedatum, telefoonnummer of IP-adres. Privacy-wetgeving stelt grenzen aan het verwerken (verzamelen, opslaan, doorsturen, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, doorsturen, verspreiding) van persoonsgegevens. Daaronder vallen ook zogenaamde bijzondere persoonsgegevens, zoals informatie over gezondheid, gedragsproblemen, politieke voorkeur, seksuele voorkeur of problematische thuissituatie. Voor dergelijke gegevens gelden, vanwege hun gevoeligheid, strengere regels.

Hoofdlijn van de privacy-wetgeving is, dat deze alleen worden verwerkt voor uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden. Die doeleinden moeten concreet en voorafgaand aan de verwerking worden vastgesteld. Het is niet toegestaan persoonsgegevens te verwerken op een wijze die niet verenigbaar is met de doelen waarvoor ze zijn verkregen.

Behalve een gerechtvaardigd doel moet de verwerking van persoonsgegevens ook gebaseerd zijn op een specifieke grondslag. Die grondslag kan zijn:

1 De toestemming van de betrokkene

Met toestemming van de ouders mag bijvoorbeeld een foto van een leerling in de schoolgids of op de website van de school worden geplaatst

2 de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is

Voor het uitvoeren van de arbeidsovereenkomst tussen het schoolbestuur en de leraar is het bijvoorbeeld nodig dat bepaalde persoonsgegevens van de werknemer verwerkt worden

3 de nakoming van een wettelijke verplichting

De school heeft de wettelijke plicht bepaalde leerlinggegevens te verwerken, te beginnen natuurlijk bij de naam en geboortedatum van de leerling

4 als daarmee een ‘vitaal belang van de betrokkene’ wordt beschermd

Bijvoorbeeld als een leerling bepaalde medicijnen nodig heeft

5 de vervulling van een taak van algemeen belang

Het bijhouden van de verzuimgegevens is zo’n taak die aan  scholen is opgedragen.

6 de behartiging van de gerechtvaardigde belangen

Op deze basis is het bijvoorbeeld geoorloofd om persoonsgegevens door te spelen aan de verzekeraar of  accountant van de school als de situatie daarom vraagt

Er mogen volgens de wet niet méér persoonsgegevens verwerkt worden dan nodig is om een bepaald doel te bereiken. De verwerking moet dus proportioneel zijn. Al deze vereisten zijn nu al in de wet opgenomen en zullen per 25 mei 2018 niet wezenlijk veranderen.

Nieuwe aanvullingen

In aanvulling op deze al bestaande regels gelden vanaf 25 mei 2018 een aantal aanvullingen. In de eerste plaats zult u als schoolbestuur uitgebreider moeten kunnen verantwoorden dat u aan de privacyregels voldoet. Deze verantwoordingsplicht houdt in dat u voldoet aan de hierboven genoemde regels, en dat u de juiste technische en organisatorische maatregelen heeft genomen om persoonsgegevens te beschermen. De Autoriteit Persoonsgegevens kan u vragen te verantwoorden hoe u met persoonsgegevens omgaat.

Daarnaast dient in sommige gevallen voorafgaand een het starten van gegevensverwerking een Data Protection Impact Assessment te worden uitgevoerd. Dat is een beoordeling van de privacyrisico’s van een bepaalde nieuwe aanpak, waarbij ook wordt vastgesteld met welke waarborgen en veiligheidsmaatregelen die risico’s kunnen worden geborgd. Zo’n DPIA is verplicht in een situatie waarin een gegevensverwerking waarschijnlijk een hoog privacyrisico oplevert voor betrokkenen, bijvoorbeeld omdat op grote schaal bijzondere persoonsgegevens worden verwerkt. De DPIA is niet verplicht als er al eerder een DPIA is uitgevoerd voor hetzelfde type van verwerking en de verwerkingswijze niet wezenlijk wijzigt. Een DPIA kan door het schoolbestuur zelf worden uitgevoerd, maar u kunt hiervoor ook deskundigen inhuren.

Een andere belangrijke wijziging is dat organisaties vaak verplicht worden een functionaris voor gegevensbescherming (FG) aan te stellen. Dit is iemand binnen de organisatie die informeert, adviseert en toezicht houdt op de toepassing en naleving van de AVG. De FG moet gefaciliteerd worden om deze taak goed te kunnen vervullen, bijvoorbeeld in budgettaire zin en door scholing op het vlak van privacyregels en IT-toepassingen mogelijk te maken. Een FG is verplicht als sprake is van regelmatige en stelselmatige observatie op grote schaal en/of van grootschalige verwerking van bijzondere persoonsgegevens.

De verplichtingen om een DPIA toe te passen en een FG aan te stellen zijn beide van toepassing op scholen, aangezien zij ten aanzien van hun leerlingen bijzondere persoonsgegevens verzamelen, onder meer over hun leerprestaties, maar indien van toepassing ook of de leerling dyslexie of ADHD heeft.

Verder verandert de manier waarop een organisatie moet omgaan met gegeven toestemming als grondslag voor verwerking van persoonsgegevens. Een school die zich erop beroept dat zij bijvoorbeeld toestemming heeft van een ouder om foto’s van een leerling te gebruiken voor de website van de school, zal die gegeven toestemming ook altijd schriftelijk moeten kunnen aantonen. De schriftelijke verklaring waarmee toestemming wordt gevraagd, moet begrijpelijk zijn en er moet onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende zaken waarvoor toestemming gevraagd wordt. Ook mag de toestemming altijd worden ingetrokken en moet het intrekken van de toestemming net zo gemakkelijk zijn als het geven ervan. Als sprake is van online gegevensverwerking van persoonsgegevens van kinderen jonger dan 16 jaar, is de toestemming vereist van de ouder of verzorger. Dit laatste is bijvoorbeeld van toepassing bij het gebruik van digitale leermodules door de school.

Verwerkersovereenkomsten

Behalve dat schoolbesturen zelf persoonsgegevens verwerken, laten ze andere organisaties vaak voor of namens hen persoonsgegevens verwerken. Denk aan het administratiekantoor dat namens de school de personele en salarisadministratie verzorgt, de arbodienst die gegevens verwerkt over zieke medewerkers (vaak bijzondere persoonsgegevens in de zin van de AVG) en de aanbieders van digitale leermiddelen die de leerresultaten van leerlingen opslaan en terugkoppelen. Met deze partijen moet het schoolbestuur verwerkersovereenkomsten sluiten die voldoen aan de huidige WBP en straks de AVG. Wat betreft de digitale leermiddelen is hiervoor door betrokken partijen het convenant digitale onderwijsmiddelen en privacy ontwikkeld, met daarbij een model voor de overeenkomst met aanbieders.

In oktober 2017 heeft de Tweede Kamer bovendien ingestemd met het wetsvoorstel pseudonimisering leerlinggegevens. Deze wet zal inhouden dat voor iedere leerling een uniek pseudoniem (keten iD) kan worden gemaakt, waardoor de leerlinggegevens worden opgeslagen op een wijze die niet herleidbaar is tot de individuele leerling.

Conclusie

Er zijn veel bronnen van objectieve informatie over dit onderwerp, zoals op de website van de Autoriteit Persoonsgegevens, de PO-raad en via Kennisnet, een organisatie die scholen ondersteunt bij ICT-toepassingen en gefinancierd wordt door het ministerie van OCW. Wanneer u nog geen stappen heeft gezet om de verplichtingen uit de AVG binnen uw organisatie te implementeren, is het zaak daarmee op korte termijn te beginnen. Cascade advocaten biedt u dienstverlening aan met betrekking tot de implementatie van de AVG binnen uw organisatie.

Dit item is een bewerkte versie van een in december 2017 in Basisschool Management gepubliceerde column ‘Juridisch’.

Welke ontwikkelingen wachten ons in 2018?

Welke ontwikkelingen brengt 2018 op het gebied van arbeidsrecht en de personele rechtspositie in het onderwijs? Veel ontwikkelingen die (eind) 2017 zijn geïnitieerd, vinden als het goed is in 2018 daadwerkelijk hun weg in concrete wet- en regelgeving. In dit artikel werpen we de blik vooruit en leest u wat het onderwijs komend jaar op dit gebied te wachten staat.

Als we kijken naar de ontwikkelingen waarvoor in 2017 de zaadjes zijn geplant, denken we in de eerste plaats aan het regeerakkoord van het kabinet Rutte III, dat inmiddels alweer ruim drie maanden geleden het licht zag. Daarnaast springen de acties voor verlaging van de werkdruk en een hoger salaris in het primair onderwijs uiteraard in het oog. Ten slotte zijn er wetgevingstrajecten die vóór de verkiezingen al waren ingezet, en in 2018 (of daarna) werkelijkheid zullen worden. Het is geen grote stap om daaruit vijf ontwikkelingen te destilleren.

1 Modernisering cao’s

De vorming van nieuwe cao’s primair en voortgezet onderwijs staat dit voorjaar weer op de agenda. Vooral in het primair onderwijs staan de besprekingen onder druk vanwege de voorwaarde die het kabinet verbindt aan de beloofde 270 miljoen euro voor verbetering van de lerarensalarissen. De labelling als budget voor ‘modernisering cao primair onderwijs’ houdt namelijk in dat het kabinet verlangt dat de bovenwettelijke uitkeringsregelingen (verder) worden genormaliseerd. Het is niet verbazingwekkend dat de onderwijsvakbonden daar faliekant op tegen zijn. Op het eerste gezicht opmerkelijker is dat de PO-raad zich blijkens berichten in de media aan de kant van de bonden schaart. Het dragende argument lijkt daarbij voor de PO-raad te zijn, dat de sector primair onderwijs daarmee nog onaantrekkelijker wordt ten opzichte van andere sectoren. Daarmee wijst de PO-raad de vinger naar de sector voortgezet onderwijs, die immers beschikt over bovenwettelijke uitkeringsregelingen die nagenoeg gelijk zijn aan het basisonderwijs, maar waar men bovendien een hoger salaris verdient. Het verschil in salariëring tussen leraren in het primair en het voortgezet onderwijs is het PO-front, het samenwerkingsverband van de verschillende onderwijsvakbonden en de PO-raad, een doorn in het oog. En dan is het tegen het zere been van de sector primair onderwijs om te verlangen dat zij haar bovenwettelijke uitkeringsregelingen versobert, terwijl die eis kennelijk niet wordt gesteld aan het voortgezet onderwijs. Aangezien het probleem van het lerarentekort zich ondertussen in het primair onderwijs duidelijker laat gelden dan in het voortgezet onderwijs, ziet het er niet naar uit dat het PO-front het kabinet zal laten wegkomen met deze ongelijke benadering. Mijn voorspelling voor wat betreft de vorming van nieuwe cao’s is dus dat de Cao VO redelijk voorspoedig tot stand zal komen, maar dat dit in het basisonderwijs een moeizamer, langduriger en beduidend grimmiger proces zal zijn, waarin de politiek het risico loopt een grote en belangrijke beroepsgroep onherstelbaar tegen zich in het harnas te jagen.

2 Herijking Participatiefonds

Hoewel de bovenwettelijke uitkeringsregelingen binnen het PO en het VO inhoudelijk veel op elkaar lijken, geldt dat niet voor de manier waarop deze uitkeringen gefinancierd worden. In het primair onderwijs vindt deze financiering plaats via het Participatiefonds. Daar komt het erop neer dat de uitkeringslasten onder bepaalde voorwaarden door de sector worden gedragen doordat het fonds een premie heft bij alle schoolbesturen. De voorwaarden die het Participatiefonds stelt aan het vergoeden van uitkeringskosten, zijn al jaren vooral administratief van aard. Deze voorwaarden kunnen niet altijd voorkomen dat (vooral oudere) werknemers, die door de hoge werkdruk niet zelden aan het einde van hun latijn zijn, en hun werkgevers de ruime bovenwettelijke uitkeringsregeling als oplossing, of zelfs verkapte VUT-regeling, zien. Daarbij bevindt het Participatiefonds zich in de onmogelijke spagaat dat het aan de ene kant de (soms oneigenlijke) instroom in de bovenwettelijke uitkeringsregelingen moet afremmen, en aan de andere kant geen onneembare administratieve hordes kan opwerpen. Het systeem van het Participatiefonds functioneert niet naar behoren. Niet voor niets heeft de sector voortgezet onderwijs dit al jaren geleden vervangen door een stelsel van verevening: van de uitkeringslasten van een werknemer van een middelbare school die een werkloosheidsuitkering krijgt, wordt 25% betaald door de laatste VO-werkgever, en 75% collectief gedragen. De door het kabinet verlangde ‘modernisering van de cao primair onderwijs’ verwijst vermoedelijk ook naar een transformatie van het financieringsmodel van de werkloosheidsuitkering in het PO in de richting van de in het VO gebruikte vereveningssystematiek. Het valt niet te verwachten dat deze forse koerswijziging al per 1 augustus 2018 zijn beslag kan krijgen, maar niettemin lijkt het Participatiefonds in zijn huidige vorm zijn uiterste houdbaarheidsdatum te naderen.

3 Introductie cumulatieve ontslaggrond

Een probleem in het ontslagrecht sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid in 2015 is dat ontslag door de werkgever alleen nog kan worden gerealiseerd als sprake is van een ‘voldragen’ ontslaggrond. Wanneer bijvoorbeeld sprake is van een situatie waarin een werknemer gedeeltelijk verweten wordt dat hij niet goed functioneert, en waarin voor een ander deel de arbeidsrelatie verstoord is, kan dit niet tot ontslag van de werknemer leiden zolang geen van deze redenen voldoende gewichtig is om zelfstandig een einde van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. In het oude ontslagrecht was dat anders en kon de rechter ter compensatie van tekortkomingen in het dossier een hogere ontslagvergoeding voor de werknemer bepalen. Volgens het regeerakkoord moet het bij een combinatie van gedeeltelijk vervulde ontslaggronden weer mogelijk zijn “om de rechter de afweging te laten maken of het van een werkgever verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten of dat ontslag gerechtvaardigd is op basis van de cumulatie van omstandigheden genoemd in de verschillende gronden”. Kortom, het kabinet wil een ‘cocktail’-ontslaggrond toevoegen aan de nu in de wet genoemde ontslaggronden. Bij toekenning van een ontbindingsverzoek op basis van die ‘cocktail’-grond wordt het voor de rechter mogelijk om bovenop de gewone transitievergoeding een aanvullende vergoeding toe te kennen van maximaal de halve transitievergoeding. De (her)introductie van deze cumulatieve ontslaggrond zou tegemoetkomen aan een onder arbeidsjuristen en werkgevers breed gedragen kritiekpunt op het ontslagrecht sinds de introductie van de Wet Werk en Zekerheid. Of dit er ook werkelijk van zal komen, is gezien de krappe meerderheid van de coalitie de vraag, maar de geest is in ieder geval uit de fles.

4 Lasten- en risicoverlichting zieke werknemer

Een ander kritiekpunt op de Wet Werk en Zekerheid van werkgeverszijde is de hoge lastendruk die zij ervaren ten aanzien van zieke werknemers. De werkgever heeft een loondoorbetalingsverplichting gedurende de eerste twee jaar van de ziekte, en niet zelden komt daar nog een derde jaar bij omdat UWV van oordeel is dat er onvoldoende re-integratie inspanningen zijn verricht in de eerste twee ziektejaren. Wanneer de werkgever dan na twee (of drie) jaar een langdurig zieke werknemer wil ontslaan, dient hij bovendien de transitievergoeding aan deze werknemer te voldoen, terwijl ook de daarop volgende WIA-uitkering in veel gevallen via een gedifferentieerde premie op de voormalig werkgever wordt verhaald. Op het punt van de transitievergoeding na twee jaar ziekte was minister Asscher tijdens het vorige kabinet Rutte (II) de werkgevers al tegemoetgekomen met het plan dat zij deze transitievergoeding gecompenseerd zouden krijgen via het Algemeen Werkloosheidsfonds. Dit wetsvoorstel, dat overigens de nodige kritiek te verduren kreeg, werd ten tijde van de formatie controversieel verklaard, maar blijkt door het nieuwe kabinet in gratie aangenomen. Het ziet er dus naar uit dat de compensatie voor de transitievergoeding na twee jaar ziekte er daadwerkelijk (met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015) van zal komen, al kan het UWV op zijn vroegst in 2019 daadwerkelijk uitvoering geven aan deze regeling. Werkgevers doen er dus goed aan tussentijds (vanaf 1 juli 2015) zorgvuldig te registreren aan welke langdurig zieke werknemers zij een transitievergoeding betaald hebben.
Daarnaast wil het kabinet een pakket van andere maatregelen doorvoeren, om de lasten van werkgevers als gevolg van langdurig zieke werknemers te verminderen. Zo gaat de loondoorbetalingsplicht voor kleine werkgevers (tot 25 werknemers) van twee naar één jaar. De premiedifferentiatie in de WGA (onderdeel van de WIA) gaat van 10 naar 5 jaar en het risico voor werkgevers dat zij ook gedurende het derde ziektejaar het salaris moeten doorbetalen, wordt (onder meer na een tweede spoor traject) verkleind. Overall zullen de werkgeverskosten in verband met langdurig zieke werknemers naar verwachting aanzienlijk beperkt worden.

5 Meer ruimte voor tijdelijke contracten

Sinds 2015 geldt een aanscherping van de zogenaamde ketenregeling, die voorschrijft na hoeveel tijdelijke contracten de werkgever verplicht is een werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te geven. Die regeling komt erop neer dat er na maximaal twee jaar of na maximaal drie tijdelijke contracten een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt. Deze keten wordt onderbroken als tussen twee contracten een tussenpoos zit van méér dan zes maanden. Niet alleen was de wettelijke regeling van 2015 strenger, er kon van die regeling sinds 2015 ook nog maar beperkt worden afgeweken. Deze aangescherpte regeling heeft vooral rondom de vervangingsperikelen in het primair onderwijs problemen opgeleverd. Er gelden op basis van een ministeriële regeling afwijkende afspraken die inhouden dat tijdelijke contracten die worden aangegaan in de maanden januari, februari en maart (ook in 2018) voor kortdurende vervanging van ziekteverzuim, niet meetellen voor de ketenregeling. Het aantal contracten voor een vervanger is dus onbeperkt in deze maanden, zolang de afzonderlijke contracten een duur hebben van maximaal 14 dagen. Het regeerakkoord vermeldt dat tijdelijke contracten voor invalkrachten in verband met vervanging wegens ziekte in het primair onderwijs permanent zullen worden uitgezonderd van de ketenbepaling. Maar ook in zijn algemeenheid blijkt uit het regeerakkoord het plan om pas na drie jaar een vast contract te laten ontstaan in plaats van na twee jaar.