Is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd als een langdurig arbeidsongeschikte werknemer na twee jaar ziekte wordt herplaatst in een andere functie met een lager salaris? Dat is de inzet van een rechtszaak waar de Hoge Raad zich over heeft gebogen.

Waar gaat de zaak over?

Een leerkracht werd ziek. Na 2 jaar oordeelde het UWV dat de werkneemster niet geschikt was voor de eigen functie, maar wel voor de functie van onderwijsassistent. De werkgever herplaatste werkneemster dan ook in deze functie. In de functie van leerkracht had werkneemster een arbeidsomvang van 1,0. Als onderwijsassistent werd zij benoemd voor 0,8. Volgens de bedrijfsarts was dat immers de maximale belastbaarheid. In de Kolom-beschikking is reeds geoordeeld dat een transitievergoeding verschuldigd is bij een structurele vermindering van de arbeidstijd van tenminste 20%. Werkneemster maakte in ieder geval aanspraak op de transitievergoeding wegens vermindering van de arbeidstijd.

Hoe zit het met het inkomensverlies wegens herplaatsing in een lagere functie?

De werkneemster was mening dat zij aanspraak maakte op de transitievergoeding als gevolg van de salarisvermindering wegens herplaatsing in een lagere functie. De vraag die de Hoge Raad moest beantwoorden was dus of een vermindering van het salaris als gevolg van een functiewijziging ook recht geeft op een transitievergoeding naar evenredigheid van de salarisvermindering.

Nee, zegt de Hoge Raad in de beslissing van 17 april 2020. De Hoge Raad geeft aan dat de transitievergoeding niet is verschuldigd voor verlies van inkomen anders dan een (gedeeltelijke) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bij een inkomensverlies als gevolg van herplaatsing is er geen sprake van een substantiële vermindering van de arbeidsduur, waardoor geen aanspraak op een (gedeeltelijke) transitievergoeding bestaat.

Inmiddels heeft het Gerechtshof uitspraak gedaan. De zaak is hiermee tot een einde gekomen.

Wat weten we nu over de aanspraak op een transitievergoeding?

• Als een werknemer gedeeltelijk (ten minste voor 20%) wordt ontslagen, maakt de werknemer aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding.
• Als een werknemer wordt herplaatst in een andere functie, maakt de werknemer geen aanspraak op de transitievergoeding.
• Als een werknemer wordt herplaatst in een andere functie met een kleinere omvang, maakt de werknemer enkel aanspraak op de transitievergoeding voor de vermindering van de arbeidsomvang.

Kan u dat ook overkomen?

Onlangs kwam in het nieuws dat de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) aan tennisbond KNLTB een boete oplegt van 525.000 euro voor het verkopen van persoonsgegevens. De bond had in 2018 gegevens van duizenden leden verstrekt aan twee sponsoren, zodat zij hen konden benaderen met aanbiedingen. Kan zoiets ook gebeuren in het onderwijs?

De boete heeft tot verbaasde en zelfs verontwaardigde reacties geleid. Een hoogleraar sportrecht schrijft dat zij de boete disproportioneel vindt en VVD-kamerlid Heerema heeft Kamervragen gesteld. De teneur van de reacties is: waarom zo’n hoge boete? Volgens de AP heeft de tennisbond verzuimd vooraf expliciet toestemming te vragen aan leden om hun gegevens te delen. De AP telt mee dat het om de gegevens gaat van honderdduizenden leden. Ook is de hoogte gerelateerd aan de vermogenspositie van de bond.

Grondslagen voor gegevensverwerking

Hoewel sommigen er geen problemen mee zullen hebben, zijn er ongetwijfeld ook leden van de tennisbond die geen ongevraagde aanbiedingen willen ontvangen. En dat is één van de punten waar de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG, de Europese privacywet) rekening mee wil houden. Voor het doorgeven van persoonsgegevens aan een andere partij moet een organisatie zich kunnen beroepen op één van de grondslagen voor gegevensverwerking, zoals toestemming van de persoon achter de gegevens. Volgens de AP kan verkoop van persoonsgegevens alleen op de grondslag ‘toestemming van betrokkene’ gebeuren. De tennisbond vindt dat zij een ‘gerechtvaardigd belang’ (een andere grondslag uit de AVG) heeft en vroeg de leden daarom niet om toestemming. Althans, niet vooraf.

Onderwijs

Hoe werkt het in de onderwijssector? Alle onderwijsorganisaties delen persoonsgegevens met derden, veelal op basis van een goede grondslag. Denk hierbij aan de uitwisseling tussen PO en VO, met DUO en de leerplichtambtenaar. Het delen van gegevens met deze partijen gebeurt vaak omdat de wet dit voorschrijft (ook een grondslag). Maar ook veel commerciële organisaties krijgen gegevens omdat zij voor de onderwijsorganisatie een bepaalde dienst of taak uitvoeren. Denk aan de leerlingengegevens die worden ingevoerd in bijvoorbeeld ParnaSys, Magister of SOMtoday. Dat is toegestaan, als er een goede grondslag is voor de taak of dienst die de commerciële organisatie voor u uitvoert en deze relatie is afgedekt met een verwerkersovereenkomst. Staat in deze overeenkomst klip en klaar dat de verwerker (de toeleverancier) de gegevens niet zonder uw toestemming met anderen mag delen? En onder welk condities dit wel is toegestaan? De vraag is ook hier of hierbij de juiste grondslag wordt gehanteerd.

Expliciete toestemming

Kan ook uw onderwijsorganisatie een omvangrijke boete van de AP krijgen? Ja, dat kan u ook overkomen. Voor verkoop van persoonsgegevens (ook door uw toeleveranciers of ‘verwerkers’) is expliciete toestemming vooraf noodzakelijk van degene die het betreft (ouders en/of de leerlingen en studenten vanaf 16 jaar). Mondelinge toestemming is niet voldoende, het moet aantoonbaar zijn dat men de toestemming heeft gegeven. Expliciete toestemming betekent dat zonder een bewuste handeling geen toestemming is gegeven. Als standaard het vakje ‘toestemming’ is aangevinkt, voldoet dat niet.

Meer weten?

Heeft u vragen op het terrein van de AVG? Hebt u hulp nodig om uw school of bestuur AVG-proof te maken? Neem vrijblijvend contact op met Bas Vorstermans van Cascade advocaten (06 – 12 75 03 59) of Martin de Goffau, adviseur AVG bij B&T (06 – 30 56 80 22).

Op zondag 3 november 2019 heeft de 10de editie plaatsgevonden van de marathon van New York voor Stichting Kinderen Kankervrij (KiKa). Ruim 42 kilometer lang en met ca. 50.000 deelnemers is deze marathon de grootste van de wereld. Cascade Advocaten was een van de trotse sponsoren van deze NY marathon door het T-shirt van de drie lopers van Team Mara te sponsoren. In totaal hebben Laurens Bezemer, Lukas van Eeden en Sebastian de Bruijn van Team Mara een mooi bedrag opgehaald van € 38.146,83 voor onderzoek tegen kinderkanker.

Meer lezen? Klik op onderstaande link

https://www.runforkikamarathon.nl/team-mara-Dietvorst

Update slapende dienstverbanden

Een ‘slapend dienstverband’ is een dienstverband waarbij een langdurig arbeidsongeschikte werknemer thuis zit en geen loon meer krijgt, maar door de werkgever toch in dienst wordt gehouden met als (enige) reden dat daardoor de wettelijke transitievergoeding niet hoeft te worden betaald.

Ook onderwijswerkgevers houden het dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer soms slapend. Dat ligt in de onderwijssector wel minder voor de hand dan elders, omdat er op basis van de onderwijs-CAO’s ook na 104 weken ziekte een loondoorbetalingsverplichting geldt. Wel kan deze loondoorbetaling vaak verrekend worden met eem door het UWV verstrekte WIA-uitkering.

De voornaamste reden voor werkgevers om het dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer slapend te houden, is steeds kostenreductie geweest: Het in dienst houden en re-integreren van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer (gedurende minimaal 104 weken geldt een opzegverbod en een re-integratieplicht) brengt voor een werkgever al hoge kosten met zich, zodat de neiging is verder oplopende kosten door de verschuldigdheid van de transitievergoeding te voorkomen. Dit argument gaat echter niet meer op, omdat inmiddels de Wet compensatie transitievergoeding is aangenomen die regelt dat werkgevers door het UWV worden gecompenseerd voor betaling van de transitievergoeding aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer.

Een ander argument om een dienstverband slapend te houden, heeft betrekking op de arbeidsongeschikte werknemer die bijna de AOW-leeftijd heeft bereikt. Daarbij speelt een rol dat een AOW- of pensioengerechtigde werknemer géén aanspraak heeft op een transitievergoeding. Gevoelsmatig is het tegen die achtergrond krom, dat een werknemer wiens dienstverband vlak voor de pensioengerechtigde leeftijd wordt beëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, recht heeft op de transitievergoeding, ondanks dat die vergoeding hoger is dan het loon dat de werknemer tot zijn pensioen zou hebben ontvangen wanneer hij in dienst zou zijn gebleven. Op 5 oktober 2018 heeft de Hoge Raad in de Stichting Katholieke Scholengroep-uitspraak namelijk geoordeeld dat ook in het geval het dienstverband van een werknemer vlak voor de pensioengerechtigde leeftijd wordt beëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, recht bestaat op de (volledige) transitievergoeding.

Inmiddels ligt aan de Hoge Raad de vraag voor of een werkgever verplicht is om op verzoek van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, een slapend dienstverband te beëindigen onder betaling van de transitievergoeding. De rechtbank Limburg heeft hierover zogenaamde prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Voordat de Hoge Raad uitspraak doet, brengt de advocaat-generaal advies uit over de voorliggende kwestie. Dit advies wordt door de Hoge Raad niet altijd gevolgd, maar is wel zwaarwegend en vormt een indicatie voor de uitspraak die de Hoge Raad gaat doen. In de voorliggende kwestie heeft advocaat-generaal De Bock op 18 september 2019 geadviseerd dat een werkgever in beginsel verplicht is om op verzoek van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, een slapend dienstverband te beëindigen, en daarbij ook de transitievergoeding te betalen. Dit omdat het argument dat een werkgever op hoge kosten wordt gejaagd, niet meer opgaat sinds de totstandkoming van de Wet compensatie transitievergoeding. Bovendien is duidelijk dat de wetgever af wil van de ‘slapende dienstverbanden’. Op grond daarvan brengt de eis van ‘goed werkgeverschap’ volgens de advocaat-generaal met zich mee dat een werkgever een werknemer niet in een ‘slapend dienstverband’ mag houden, met als enige reden om de betaling van de transitievergoeding te ontlopen. De slotsom is voor de advocaat-generaal dat de werkgever dus op grond van ‘goed werkgeverschap’ verplicht is in te stemmen met een voorstel van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding.

Uitzondering hierop is mogelijk, als de werkgever overtuigend weet aan te voeren dat de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als er reële re-integratiemogelijkheden zijn voor de werknemer en de werkgever een belang heeft bij het in dienst houden van de werknemer, of er in de periode tot aan de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding (de compensatie kan vanaf 1 april 2020 worden aangevraagd) financiële problemen bij de werkgever ontstaan door het moeten voorfinancieren van de transitievergoeding.

Wanneer de Hoge Raad uitspraak zal doen, is nog niet bekend, maar het is verstandig te anticiperen op de conclusie van de advocaat-generaal.

Advies nodig in een concrete situatie? Neemt u dan contact op met Cascade advocaten.

Zal de fusietoets afgeschaft worden?

In de sectorwetten is geregeld onder welke voorwaarden een fusie voorafgaande toestemming van de minister van OCW behoeft. Afhankelijk van het aantal leerlingen of het aantal scholen is een fusie in het PO, VO en (V)SO al dan niet toetsplichting. Een toetsplichtige fusie kan onder een lichte fusietoets of een inhoudelijke fusietoets vallen.

Eind 2018 is er een wetvoorstel ingediend met het doel om de fusietoets af te schaffen voor het PO, VO en (V)SO.  De wens van de regering is om de afstemming en de besluitvorming over fusies weer terug te brengen naar het lokale niveau. Schoolbesturen krijgen op die manier meer ruimte om zonder inmenging van de minister de lokale samenwerkingen op te zoeken, zodat de keuzevrijheid van ouders en leerlingen gewaarborgd kan blijven.

Indien de fusietoets definitief wordt afgeschaft, zal er nog wel een fusie-effectenrapportage opgesteld moeten worden. Daarnaast zal het college van B&W om advies gevraagd moeten worden en de medezeggenschapsraad zal haar instemmingsbevoegdheid blijven behouden. Middels een amendement is de bevoegdheid van de medezeggenschapsraad in het wetsvoorstel uitgebreid: vanaf het voornemen tot fusie dient het bevoegd gezag regelmatig te overleggen met de medezeggenschapsraad.

In de aanloop naar een wetswijziging heeft de minister besloten om bij toetsplichtige fusies enkel de lichte fusietoets toe te passen. De onafhankelijk adviescommissie (de CFTO) die de minister van advies voorzag bij de inhoudelijke fusietoets is opgeheven per 1 januari 2019.

Op 10 september 2019 is het wetsvoorstel aangenomen met de stemmen van de leden van de fracties van 50PLUS, D66, de VVD, de SGP, het CDA en de ChristenUnie. Deze partijen hebben samen wel een meerderheid in de Tweede Kamer, maar geen meerderheid in de Eerste Kamer. Het is dus nog maar de vraag of het wetsvoorstel zal worden aangenomen in de Eerste Kamer.

Indien het wetsvoorstel wordt verworpen door de Eerste Kamer kan het gevolg daarvan zijn dat de inhoudelijke fusietoets mogelijk weer terug zal komen.

Zodra er meer bekend is zullen wij u hiervan op de hoogte brengen via onze website