Meer dan ooit staat grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer in de schijnwerpers. Het beste is natuurlijk om dit als werkgever zoveel mogelijk te voorkomen, een gedragscode of beroepscode voor de sociale omgang binnen een organisatie kan daarbij een belangrijke rol spelen. Het kan echter gebeuren dat een werknemer zich alsnog schuldig maakt aan grensoverschrijdend gedrag. Dit vraagt een zorgvuldige afhandeling om het vertrouwen en de veiligheid binnen de organisatie te behouden.

In dit kader publiceerde School & Veiligheid recent een behulpzame Leidraad voor schoolbestuurders over het omgaan met seksueel overschrijdend gedrag in het onderwijs. Hierin wordt uitgelegd dat de maatregelen om seksueel grensoverschrijdend gedrag te voorkomen zo groot als nodig moeten zijn en dat een (vermoeden van) een incident zo klein als mogelijk dient te worden aangepakt.

Als het gaat om ernstig ongewenst gedrag is er een kans dat u als werkgever de arbeidsrelatie met de desbetreffende werknemer niet meer wil voortzetten. Er zijn meerdere mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst in geval van grensoverschrijdend gedrag te beëindigen.

Ontslag wegens redelijke grond

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien er een redelijke grond voor is en herplaatsing in een andere functie niet mogelijk is of in de rede ligt. In artikel 7:669 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) staan de gronden voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst. Grensoverschrijdend gedrag lijkt in eerste instantie een redelijke grond voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Toch blijkt het ook in zo’n geval dat de werkgever met goede argumenten moet komen waarom de overeenkomst moet worden ontbonden en waarom andere functies binnen de organisatie niet meer mogelijk zijn, omdat de rechter het verzoek anders alsnog kan afwijzen.

In het geval van grensoverschrijdend gedrag kan als eerste gedacht worden aan de zogenoemde ‘e-grond’ voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst: verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Hierbij moet de werkgever in zijn overweging oog hebben voor de gevolgen die de werknemer zou ondervinden bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst en kijken naar het inzetten van een minder ingrijpende maatregel, zoals een berisping of overplaatsing. Volgens een arrest van de Hoge Raad uit juni 2022 moet bij de beoordeling of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer ook worden gekeken naar het handelen of nalaten van de werkgever. Volgens de Hoge Raad heeft de werkgever namelijk de verantwoordelijkheid om grensoverschrijdend gedrag in zijn organisatie zoveel mogelijk te voorkomen en bij signalen daartegen op te treden.

Indien er geen sprake is van de bovengenoemde ‘e-grond’, kan de ‘g-grond’ voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst, genoemd in artikel 7:669 BW, eventueel van toepassing zijn: een verstoorde arbeidsverhouding. Zelfs als het duidelijk is dat de arbeidsverhouding verstoord is, is het volgens de rechter ook hier belangrijk dat de werkgever dit goed kan onderbouwen. Werkgever moet bijvoorbeeld voldoende motiveren waarom de werknemer niet kan worden herplaatst op een andere school binnen de organisatie.

Ontslag op staande voet

Indien werkgever de arbeidsovereenkomst zonder opzeggingstermijn wil laten eindigen, kan deze de werknemer mogelijk op staande voet ontslaan. Ieder van de partijen is namelijk bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij (artikel 7:677 lid 1 BW).

Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens de rechter dienen daarbij de aard en de ernst van de dringende reden afgewogen te worden tegen de aangevoerde persoonlijke omstandigheden van de werknemer. De werkgever moet hier bij de rechter zelf bewijzen dat er sprake is van een dringende reden.

Onverwijldheid houdt in dat de werkgever de werknemer direct of zo snel mogelijk het ontslag op staande voet moet mededelen. Indien een werkgever vermoedt dat sprake is van een dringende reden tot ontslag van een werknemer, maar hij eerst een onderzoek wil instellen naar de juistheid van dat vermoeden, dan is de werkgever verplicht om daarbij met de grootst mogelijke voortvarendheid te handelen. Volgens de rechter spelen de volgende omstandigheden daarbij een rol: de aard en omvang van een eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van dat onderzoek geboden kan zijn, het verzamelen van bewijsmateriaal, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van (juridisch) advies, het horen van de werknemer en het plegen van intern overleg. Een werkgever zal zich op grond van art. 7:611 BW tijdens een onderzoek naar de gedragingen van de werknemer als een goed werkgever moeten gedragen.

Waar moet een werkgever op letten bij een melding van grensoverschrijdend gedrag?

Om een werkgever in het geval van grensoverschrijdend gedrag rechtsgeldig te kunnen ontslaan, moet de werkgever dus zorgvuldig te werk gaan en goed communiceren met alle betrokken partijen. Dit begint al bij de melding van dergelijk gedrag. Het is belangrijk dat deze melding vanaf het eerste moment serieus wordt genomen en dat hier discreet mee wordt omgegaan. Volg hierbij de aanpak die het eigen beleid voorschrijft. Leg de inhoud van de melding en daaruit voortvloeiende gesprekken vast in een feitelijk gespreksverslag dat de inhoud van de melding objectief weergeeft. Pas tijdens het onderzoek naar het vermoedelijk grensoverschrijdend gedrag hoor en wederhoor toe en bedenk of nader onderzoek of het inschakelen van een onafhankelijk onderzoeksbureau nodig is. Beoordeel naar aanleiding van alle verzamelde informatie wat daarvan de proportionele consequenties zijn. Bovenstaande is van groot belang zodat u als werkgever het ontslag mogelijk in een later stadium goed kunt onderbouwen en u kunt aantonen dat u met grote voortvarendheid heeft gehandeld.

Een schooldirecteur moet een duizendpoot zijn om het reilen en zeilen van de school goed te leiden. Een van de vele taken van de schooldirecteur is het beslissen op verzoeken om vrijstelling van geregeld schoolbezoek. In dit nieuwsitem wordt de rol van de schooldirecteur die zo’n aanvraag beoordeelt besproken.

Ouders zijn verplicht er voor te zorgen dat hun leerplichtige kind als leerling van een school staat ingeschreven en die school ook ‘geregeld bezoekt’. Van ‘geregeld bezoeken’ is sprake als er geen les wordt verzuimd. Het is de taak van de schooldirecteur om het verzuim van de leerlingen van de school te administreren.

De Leerplichtwet (Lpw) bevat verschillende gronden voor tijdelijke vrijstelling van schoolbezoek. In sommige gevallen moet dit bij de schooldirecteur worden aangevraagd, en moet die dus een beslissing nemen. Er zijn twee gronden voor zo’n aanvraag: Als de leerling ‘vanwege de specifieke aard van het beroep’ van één van de ouders alleen buiten de schoolvakanties met hen op vakantie kan gaan, en als de leerling ‘door andere gewichtige omstandigheden’ verhinderd is de school te bezoeken.

Specifieke aard van het beroep

Vanwege het specifieke beroep van één van de ouders is éénmaal vrijstelling mogelijk voor ten hoogste tien dagen per schooljaar, zodat de leerling met die ouder buiten de schoolvakanties op vakantie kan gaan. Het gaat hierbij voornamelijk om seizoensgebonden werkzaamheden of werkzaamheden in bedrijfstakken die een piekdrukte kennen, waardoor het voor het gezin feitelijk onmogelijk is om in die periode een vakantie op te nemen. De aanvragende ouder moet goed onderbouwen waarom zijn/haar beroep het feitelijk onmogelijk maakt om tijdens de schoolvakanties op vakantie te gaan, en de schooldirecteur kan in geval van twijfel om bewijsstukken vragen om de aanvraag te onderbouwen.

Andere gewichtige omstandigheden

Bij andere gewichtige omstandigheden gaat het om redenen voor vrijstelling die niet expliciet in de Lpw zijn genoemd. De beleidsregel uitleg ‘specifieke aard van beroep’ en ‘andere gewichtige omstandigheden’, bedoeld in de Leerplichtwet 1969, bevat een opsomming van voorbeelden van zo’n gewichtige omstandigheid, waaronder:

• Voor het bijwonen van het huwelijk van bloed- of aanverwant tot en met de 3e graad: in Nederland maximaal 2 schooldagen indien er ver gereisd moet worden, anders maximaal 1 dag, in het buitenland maximaal 5 schooldagen. Soort bewijs: trouwkaart (indien twijfelachtig kopie trouwakte);
• Voor verhuizing: maximaal 1 schooldag;
• Voor het voldoen aan wettelijke verplichtingen, voor zover dit niet buiten de lesuren kan geschieden: maximaal 10 dagen.

De ouder die verlof vanwege gewichtige omstandigheden aanvraagt, moet dat schriftelijk en binnen een redelijke termijn doen (of beargumenteren waarom de aanvraag niet binnen een redelijke termijn kon worden gedaan) en, als dat er is, bewijs bevatten dat de aanvraag ondersteunt. De schooldirecteur moet de toestemming of afwijzing schriftelijk vastleggen. Een afwijzing moet goed worden gemotiveerd. Verlof kan ook onder voorwaarden worden toegekend, bijvoorbeeld de voorwaarde dat achteraf bepaalde bewijsstukken worden geleverd (de huwelijksakte bijvoorbeeld).

Onenigheid met ouders

De schooldirecteur fungeert in het kader van het besluit als een bestuursorgaan. Dat betekent dat het besluit dat de schooldirecteur neemt (het toekennen of afwijzen van verlof) een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is. Met ouders die het met het besluit niet eens zijn, moet op een bepaalde, in de Awb voorgeschreven manier worden omgegaan. Volgens die Awb kunnen belanghebbenden (de ouders) die het met het besluit niet eens zijn, dit schriftelijk aangeven bij het bestuursorgaan (de schooldirecteur). De directeur moet de ouders daarna mondeling horen over het bezwaar, een verslag maken van het hoorgesprek en daarna zijn besluit heroverwegen. Dit leidt tot een beslissing op bezwaar, een nieuw schriftelijke besluit dat de directeur neemt. Daarin kan de directeur het eerdere besluit handhaven of herroepen, en daar een nieuw besluit voor in de plaats stellen. In alle gevallen moet de beslissing op bezwaar goed gemotiveerd zijn. De beslissing moet normaal gesproken binnen 6 weken na indiening van het bezwaarschrift zijn genomen. Als de ouders het ook met die beslissing op bezwaar oneens zijn, dan kunnen zij binnen zes weken na de beslissing beroep instellen bij de bestuursrechter.

Vaak weet een nog studerende werknemer goed te vertellen wanneer de afronding van de opleiding zal plaatsvinden. Maar in dit verhaal ligt het net anders, waar het eerst gaat om nog maar een maand, wordt het al snel onrealistisch en blijkt de werknemer nog lang niet gekwalificeerd. De vraag die speelt is of een werknemer moet instemmen met een (eenzijdig) voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst vanwege het onjuist verschaffen van informatie over de studie-resultaten tijdens de sollicitatie. Om hier antwoord op te geven gebruikt de kantonrechter de juridische maatstaf die wordt gegeven in het arrest HR Stoof-Mammoet.

De werkneemster is in dienst getreden in de functie van Begeleider met een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. De werkneemster is aangenomen terwijl zij haar opleiding niet volledig had afgerond. In haar sollicitatiebrief heeft zij laten weten dat zij verwacht binnen een maand klaar te zijn. Er ontbreken volgens werkneemster nog slechts enkele verslagen. Ook staat in haar curriculum vitae dat ze binnenkort een diploma-uitreiking heeft voor haar studie.

Na ziekmelding van de werkneemster blijkt dat de planning van de werkneemster om uiterlijk 1 juni 2021 klaar te zijn met haar studie niet realistisch is. Dit heeft als consequentie dat de werkgever nu iemand in dienst heeft genomen die niet volledig is gekwalificeerd voor de desbetreffende functie. Volgens de werkgever is de bestaande arbeidsovereenkomst ten onrechte opgesteld en op grond hiervan nietig. Wel wil de werkgever een ander soort contract aanbieden die past bij de situatie van de werkneemster. Volgens de werkneemster is er geen sprake van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Zij sommeert de werkgever tot het doorbetalen van haar loon en verzoekt te worden opgeroepen bij de bedrijfsarts. Hier is de werkgever het niet mee eens, de werkneemster heeft haar misleid tijdens de sollicitatie.

De werkneemster gaat uit van een niet rechtsgeldig gegeven ontslag. Op het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft zij volgens haar op dat moment, op basis van haar toenmalige kennis, juiste informatie verstrekt. Mocht deze niet volledig juist zijn, dan heeft zij in haar optiek toch niet verwijtbaar gehandeld. De werkgever verzoekt op haar beurt om een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, door middel van het aanbieden van de functie Leerling Begeleider in plaats van de functie Begeleider. Volgens de werkgever heeft zij hiermee een redelijk voorstel tot (tijdelijke) wijziging van de arbeidsovereenkomst gedaan.

De kantonrechter gebruikt de maatstaf die is opgenomen in het arrest HR Stoof-Mammoet om te beoordelen of de werkneemster moest instemmen met het gedane voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst. De maatstaf die moet worden gebruikt is of er sprake is van zodanige (wijziging van de) omstandigheden dat die een wijzigingsvoorstel van de werkgever rechtvaardigen en, zo ja, of het concreet aan de werkneemster gedane voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst als redelijk is te beschouwen, en de gewijzigde omstandigheden de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel rechtvaardigen. Als ook dat het geval is, dient vervolgens getoetst te worden of in het licht van alle omstandigheden van het geval van de werkneemster aanvaarding daarvan kan worden gevergd.

De werkgever heeft in redelijkheid aan de werkneemster het voorstel kunnen doen om haar functie aan te passen. Om die reden kan de aanvaarding van dit voorstel in redelijkheid van de werkneemster worden gevergd. Dit is zo omdat de werkneemster anders dan in haar sollicitatie, CV en sollicitatiebrief de werkgever onjuist heeft geïnformeerd. Hieruit bleek dat zij heeft doen voorkomen dat zij haar opleiding zo goed als afgerond had op het moment van indiensttreding. Na indiensttreding bleek echter het tegendeel, er was geen sprake van een nagenoeg afgeronde opleiding. Tijdens de zitting werd zelfs medegedeeld dat de werkneemster maar liefst nog 13 (!) toetsen moest maken. Volgens de rechtbank staat dit heel ver af van de realiteit van het verwachte moment van het afstuderen. Door deze onjuiste informatie is er niet alleen een situatie ontstaan waarin de werkgever waarschijnlijk tot vernietiging dan wel beëindiging van de arbeidsovereenkomst had kunnen overgaan, maar in ieder geval sprake van een situatie waarin de werkgever in redelijkheid het voorstel heeft kunnen doen om haar functie aan te passen (in die zin dat zij niet meer haar huidige functie van Begeleider, maar als Leerling Begeleider in dienst zou zijn).

De kantonrechter wijst daarmee het verzoek tot wijziging van de arbeidsovereenkomst toe, met het idee om deze aanpassing te laten voortduren totdat de werkneemster alsnog haar diploma heeft behaald. De loonvordering van werkneemster wordt om die reden afgewezen.

De gehele uitspraak is te lezen via ECLI:NL:RBGEL:2021:6912.

Als werkgever moet je flexibel zijn wanneer een van je werknemers uitvalt wegens ziekte. Je moet goed gemotiveerd een poging wagen om deze werknemer binnen je organisatie te laten re-integreren. Per geval verschilt wanneer dit voldoende is gelukt. Soms kan het zelfs nodig zijn om een nieuwe functie binnen je organisatie te creëren, of om verschillende taken uit functies samen te voegen. Of je nu een grote of kleine organisatie bent, voor iedereen geldt hetzelfde: je moet jezelf flexibel opstellen om aan de eisen te voldoen van re-integratie, ook als dit buiten je eigen boekje valt.

In het onderstaande geval gaat het om een organisatie die meer dan 30 scholen en kinderopvanglocaties met ruim 700 medewerkers verenigt, een grote organisatie dus. Een van de werkneemsters is sinds 2006 als leerkracht basisonderwijs werkzaam bij het schoolbestuur. Nadat de leerkracht is uitgevallen in 2017 verricht zij werkzaamheden als remedial teacher (RT) om te re-integreren binnen de organisatie.

In 2019 heeft de leerkracht een aanvraag gedaan bij het UWV voor een WIA-uitkering. Het UWV heeft deze aanvraag uitgesteld omdat de leerkracht niet alle verplichtingen van de re-integratie is nagekomen. Het UWV geeft het schoolbestuur een mogelijkheid om deze verplichtingen toch na te komen door de periode waarover de werkneemster recht heeft op loon tijdens ziekte te verlengen. Deze maatregel wordt ook wel een loonsanctie genoemd. Hier is het schoolbestuur het niet mee eens en tekent bezwaar aan. Het UWV verklaart het bezwaar ongegrond omdat het schoolbestuur meer inspanningen had moeten verrichten in spoor 1. Spoor 1 betekent dat de werkgever eerst de terugkeer van werknemer binnen de eigen organisatie moet bewerkstelligen. Het schoolbestuur heeft hier volgens het UWV dus te weinig aan gedaan en heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er aan de werkneemster niet een aantal werkzaamheden of taken konden worden toebedeeld, zodat er een passend takenpakket zou ontstaan.

Het schoolbestuur stelt dat de RT-werkzaamheden tijdelijk zijn en onderdeel uitmaken van de functie leraar, waardoor het niet als aparte functie kan worden gezien. Het is dus niet mogelijk om hier een onafhankelijke functie van te maken. Het schoolbestuur voegt slechts nieuwe functies toe binnen haar organisatie als dat toegevoegde waarde heeft voor de organisatie en haar doel. Zij wil niet verplicht een functie of takenpakket creëren voor de werkneemster die totaal niet nuttig is om haar alleen in dienst te kunnen houden. Tenslotte heeft het schoolbestuur geen andere functies voor de werkneemster aan te bieden, omdat deze niet passend zijn of gemaakt kunnen worden.

Het UWV betwijfelt dat er geen aanpassingen in het profiel van het schoolbestuur mogelijk zouden zijn. Er zou een mogelijkheid zijn om bijvoorbeeld een aantal niet-lesgebonden taken aan de werkneemster te beleggen. Het UWV stelt dat er te weinig re-integratie-inspanningen zijn verricht en dat de loonsanctie terecht is.

De vraag die de rechtbank uiteindelijk moet beantwoorden is of het UWV op goede gronden, dat wil zeggen terecht, aan het schoolbestuur een loonsanctie heeft opgelegd.

De verzekeringsarts heeft de werkneemster gezien op spreekuur en heeft de conclusie getrokken dat de werkneemster gebaat is bij een rustige werkomgeving zonder veel tijdsdruk. De arbeidsdeskundige heeft geoordeeld dat op dit moment het werk van leerkracht niet passend is voor de werkneemster. De deskundige stelt ook dat de inzet op spoor 1 van het schoolbestuur niet voldoende is. Er is geen sprake van een bevredigend re-integratieresultaat omdat de werkneemster niet ‘structureel is hervat in passend werk’ bij het schoolbestuur. Er wordt gesteld dat als het eigen werk niet meer kan worden uitgevoerd, de werkgever binnen het bedrijf op zoek moet gaan naar andere mogelijkheden om de werknemer passend werk aan te bieden. Er is niet goed genoeg gemotiveerd door het schoolbestuur waarom andere functies niet passend zijn en waarom de functie die werkneemster nu verricht niet kan worden aangeboden als vaste functie. Het schoolbestuur is een grote organisatie dus het is moeilijk te begrijpen dat er geen mogelijkheid is tot een aangepaste functie.

Ook de tweede arbeidsdeskundige betwijfelt of er niet kan worden geschoven in taken en takenpakketten. De CAO Primair onderwijs biedt de werkgever de mogelijkheid om af te wijken van lesuren of lesgebonden taken, wat de mogelijkheid zou bieden om taken bij andere collega’s van de werkneemster over te brengen naar haar pakket. Daarnaast biedt de CAO ook een mogelijkheid om af te wijken van voorbeeldfuncties. Dit vormt ook onderdeel van een van de activiteiten die de werkgever moet verrichten in het kader van re-integratie. De conclusie is wederom dat het schoolbestuur te weinig inspanningen heeft verricht in spoor 1.

Volgens de rechtbank is het niet aannemelijk dat er in deze situatie geen passende functie is voor de werkneemster. De rechtbank ziet niet in waarom bepaalde taken van functies niet buiten de klas zouden kunnen worden verricht. De RT-taken van de werkneemster zijn ook buiten de klas verricht. Hieruit blijkt ook dat de taken dus niet zo onlosmakelijk met de functie van leraar verbonden zijn. Het is daarnaast niet aannemelijk dat een organisatie van deze grootte geen mogelijkheden heeft om de werkneemster een passende functie aan te bieden. De conclusie is dus dat er niet is gebleken dat het creëren van andere opties voor de werkneemster niet mogelijk is en in redelijkheid niet van het schoolbestuur kan worden verwacht. Er wordt niet voldaan aan de re-integratie-inspanningen, waardoor de loonsanctie van het UWV terecht was.

Deze uitspraak is te lezen via ECLI:NL:RBZWB:2022:34.