Cascade advocaten biedt nu ook onderwijsmediation aan

Naast procederen in de rechtbank en het schikken van juridische geschilpunten is mediation ook een wijze van geschilbeslechting om snel tot een oplossing te komen. Bij onderwijsmediation voeren deelnemers op basis van vrijwilligheid en onder leiding van een onafhankelijke gespreksleider een gesprek over een conflict dat is ontstaan op school. Bij Cascade advocaten kunt u vanaf nu terecht bij Anja Bogaard voor onderwijsmediation kwesties.

Anja is gecertificeerd MfN mediator en bereikbaar via a.bogaard@cascadeadvocaten.nl voor meer informatie over dit onderwerp. Zoekt u een mediator, dan kunt u vanaf heden dus ook bij Cascade advocaten terecht.

Een goed gesprek waarbij de lucht wordt geklaard hoeft slechts eenmalig 1,5 uur te duren afhankelijk van de behoefte. Eventueel kunnen mondelinge afspraken in een vaststellingovereenkomst worden opgenomen. Een arbeidsmediation behelst doorgaans meerdere gesprekken. Vervolgens is het nauwgezet uitvoeren van de gemaakte afspraken van groot belang voor het herstel van vertrouwen.

Hieronder staan enkele voorbeelden beschreven van situaties waarbij mediation in het onderwijs als conflictoplossing aan bod kan komen.

Primair onderwijs

* Een verwijzing naar het speciaal onderwijs door de school kan veel emoties te weeg brengen bij de ouders en de relatie met de school bemoeilijken. Een mediator kan helpen de emoties te reguleren en de belangen en behoeftes op tafel te krijgen zodat tot een door alle deelnemers gedragen oplossing kan worden gekomen.

* Indien het schooladvies afwijkt van alle verwachtingen die leraren hebben gegeven en ouders aangeven een klacht te zullen indienen bij de Klachtencommissie, kan mediation helpen om het conflict te de-escaleren. School krijgt alsnog te gelegenheid haar advies te verduidelijken en onderzocht kan bijvoorbeeld worden of school nog iets kan betekenen voor de ouders, althans voor het kind.

* Na een scheiding kan blijken dat één ouder bepaalde informatie niet heeft ontvangen van de school. Door stroeve communicatie tussen gescheiden ouders heeft deze ouder de indruk gekregen dat de school partij kiest voor de andere ouder. Een bemiddelingsgesprek tussen ouder(s) en de betreffende leraar en de directeur kan leiden tot herstel van vertrouwen en tot het maken van communicatieafspraken.

Voortgezet onderwijs

* Ouders zijn het niet eens met de beslissing van de school om een leerling niet te bevorderen en maken daarom kenbaar een klacht te zullen indienen bij de Klachtencommissie. Mediation tussen de ouders, de afdelingsleider en de mentor over de beslissing van de docentenvergadering kan helpen om tot wederzijds begrip te komen en tot een oplossing te komen.

* Ouders vinden dat de school hun klachten over het pesten van hun kind niet serieus heeft genomen en geven aan een klacht te zullen indienen bij de Klachtencommissie over het niet adequaat optreden tegen het pesten van hun kind. Ouders kunnen in overleg met de vertrouwenspersoon ervoor kiezen de directeur voor te stellen eest in een mediationgesprek trachten tot een oplossing te komen.

Doelen van mediation in het onderwijs kunnen zijn:

  • Kwaliteit van het onderwijs van het kind verbeteren
  • Verbetering van de communicatie
  • Wederzijdse verbinding school en ouders door begrip en erkenning
  • Voorkomen van het escaleren van een dispuut
  • Relatie behoud school en ouders
  • Toename tevredenheid of welbevinding van bestuurders, ouders en kinderen
  • Oplossen van het arbeidsgeschil

Werkwijze mediation

De mediator faciliteert het gesprek op een neutrale locatie. De mediator is er voor alle deelnemers en zorgt ervoor dat ieder gelijkwaardig aan het woord komt, en er geluisterd en doorgevraagd wordt zodat alle zorgen, belangen en wensen op tafel kunnen worden gebracht.

De mediator loopt met de deelnemers de verschillende fases van mediation door.

  • Individuele vertrouwelijke intake school en ouders: De mediator zal de school en de ouders beide in een apart gesprek zonder oordeel vragen naar wat de bevindingen zijn wat zij wensen te bereiken in mediation.
  • Onderzoeksfase: In het mediationgesprek met de school en de ouders gezamenlijk, krijgen de deelnemers de gelegenheid hun verhaal aan elkaar te doen en te vertellen wat hun behoeftes en belangen zijn. De mediator begeleidt en intervenieert het gesprek zonder oordeel.

Oplossingsfase: De gesprekdeelnemers zoeken naar oplossingen die mogelijk niet voorzien zijn geweest en men kiest vervolgens samen de beste oplossing.

Ontslag wegens grensoverschrijdend gedrag in het onderwijs: hoe pak je dat aan?

Meer dan ooit staat grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer in de schijnwerpers. Het beste is natuurlijk om dit als werkgever zoveel mogelijk te voorkomen, een gedragscode of beroepscode voor de sociale omgang binnen een organisatie kan daarbij een belangrijke rol spelen. Het kan echter gebeuren dat een werknemer zich alsnog schuldig maakt aan grensoverschrijdend gedrag. Dit vraagt een zorgvuldige afhandeling om het vertrouwen en de veiligheid binnen de organisatie te behouden.

In dit kader publiceerde School & Veiligheid recent een behulpzame Leidraad voor schoolbestuurders over het omgaan met seksueel overschrijdend gedrag in het onderwijs. Hierin wordt uitgelegd dat de maatregelen om seksueel grensoverschrijdend gedrag te voorkomen zo groot als nodig moeten zijn en dat een (vermoeden van) een incident zo klein als mogelijk dient te worden aangepakt.

Als het gaat om ernstig ongewenst gedrag is er een kans dat u als werkgever de arbeidsrelatie met de desbetreffende werknemer niet meer wil voortzetten. Er zijn meerdere mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst in geval van grensoverschrijdend gedrag te beëindigen.

Ontslag wegens redelijke grond

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien er een redelijke grond voor is en herplaatsing in een andere functie niet mogelijk is of in de rede ligt. In artikel 7:669 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) staan de gronden voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst. Grensoverschrijdend gedrag lijkt in eerste instantie een redelijke grond voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Toch blijkt het ook in zo’n geval dat de werkgever met goede argumenten moet komen waarom de overeenkomst moet worden ontbonden en waarom andere functies binnen de organisatie niet meer mogelijk zijn, omdat de rechter het verzoek anders alsnog kan afwijzen.

In het geval van grensoverschrijdend gedrag kan als eerste gedacht worden aan de zogenoemde ‘e-grond’ voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst: verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Hierbij moet de werkgever in zijn overweging oog hebben voor de gevolgen die de werknemer zou ondervinden bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst en kijken naar het inzetten van een minder ingrijpende maatregel, zoals een berisping of overplaatsing. Volgens een arrest van de Hoge Raad uit juni 2022 moet bij de beoordeling of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer ook worden gekeken naar het handelen of nalaten van de werkgever. Volgens de Hoge Raad heeft de werkgever namelijk de verantwoordelijkheid om grensoverschrijdend gedrag in zijn organisatie zoveel mogelijk te voorkomen en bij signalen daartegen op te treden.

Indien er geen sprake is van de bovengenoemde ‘e-grond’, kan de ‘g-grond’ voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst, genoemd in artikel 7:669 BW, eventueel van toepassing zijn: een verstoorde arbeidsverhouding. Zelfs als het duidelijk is dat de arbeidsverhouding verstoord is, is het volgens de rechter ook hier belangrijk dat de werkgever dit goed kan onderbouwen. Werkgever moet bijvoorbeeld voldoende motiveren waarom de werknemer niet kan worden herplaatst op een andere school binnen de organisatie.

Ontslag op staande voet

Indien werkgever de arbeidsovereenkomst zonder opzeggingstermijn wil laten eindigen, kan deze de werknemer mogelijk op staande voet ontslaan. Ieder van de partijen is namelijk bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij (artikel 7:677 lid 1 BW).

Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens de rechter dienen daarbij de aard en de ernst van de dringende reden afgewogen te worden tegen de aangevoerde persoonlijke omstandigheden van de werknemer. De werkgever moet hier bij de rechter zelf bewijzen dat er sprake is van een dringende reden.

Onverwijldheid houdt in dat de werkgever de werknemer direct of zo snel mogelijk het ontslag op staande voet moet mededelen. Indien een werkgever vermoedt dat sprake is van een dringende reden tot ontslag van een werknemer, maar hij eerst een onderzoek wil instellen naar de juistheid van dat vermoeden, dan is de werkgever verplicht om daarbij met de grootst mogelijke voortvarendheid te handelen. Volgens de rechter spelen de volgende omstandigheden daarbij een rol: de aard en omvang van een eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van dat onderzoek geboden kan zijn, het verzamelen van bewijsmateriaal, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van (juridisch) advies, het horen van de werknemer en het plegen van intern overleg. Een werkgever zal zich op grond van art. 7:611 BW tijdens een onderzoek naar de gedragingen van de werknemer als een goed werkgever moeten gedragen.

Waar moet een werkgever op letten bij een melding van grensoverschrijdend gedrag?

Om een werkgever in het geval van grensoverschrijdend gedrag rechtsgeldig te kunnen ontslaan, moet de werkgever dus zorgvuldig te werk gaan en goed communiceren met alle betrokken partijen. Dit begint al bij de melding van dergelijk gedrag. Het is belangrijk dat deze melding vanaf het eerste moment serieus wordt genomen en dat hier discreet mee wordt omgegaan. Volg hierbij de aanpak die het eigen beleid voorschrijft. Leg de inhoud van de melding en daaruit voortvloeiende gesprekken vast in een feitelijk gespreksverslag dat de inhoud van de melding objectief weergeeft. Pas tijdens het onderzoek naar het vermoedelijk grensoverschrijdend gedrag hoor en wederhoor toe en bedenk of nader onderzoek of het inschakelen van een onafhankelijk onderzoeksbureau nodig is. Beoordeel naar aanleiding van alle verzamelde informatie wat daarvan de proportionele consequenties zijn. Bovenstaande is van groot belang zodat u als werkgever het ontslag mogelijk in een later stadium goed kunt onderbouwen en u kunt aantonen dat u met grote voortvarendheid heeft gehandeld.

Even voorstellen: de nieuwe advocaat-mediator Anja

Anja Bogaard is gestart als gerechtssecretaris in Amsterdam en nog net voor het millennium beëdigd als advocaat te Haarlem. In 2014 heeft Anja de kans gekregen om een mediation opleiding te volgen ten aanzien van conflicthantering en geschillenbeslechting.

Na een aanstelling aanvaard te hebben als extern vertrouwenspersoon van een aantal PO scholen – en een opleiding tot gecertificeerd vertrouwenspersoon te hebben afgerond – is Anja het onderwijsklachtenrecht ingerold. Vervolgens is Anja aan de slag gegaan als advocaat onderwijshuisvesting bij Verus (vereniging van Christelijke Schoolbesturen). Anja heeft bij Verus met twee collega’s een aanvang gemaakt met het op de kaart zetten van bemiddeling in het onderwijs.

Anja zet zich graag in voor de onderwijssector om zo haar steentje bij te dragen aan de kwaliteit van het onderwijs dat uiteindelijk ten goede komt aan het kind. Anja heeft in het voorjaar 2022 de specialisatie arbeidsmediation afgerond en zij heeft daarmee haar kennis van het arbeidsrecht opgefrist en specifieke arbeidsmediationskills ontwikkeld.

Bij Cascade advocaten krijgt Anja nu de prachtige gelegenheid om als advocaat-mediator in het onderwijsrecht werkzaam te zijn. Anja zal de dienstverlening van Cascade advocaten uitbreiden met het aanbod op het terrein van onderwijshuisvesting, contractenrecht, klachtenrecht en (arbeids)mediation in het onderwijs.

Anja onderscheidt zich in de advocatuur doordat zij als advocaat-mediator niet alleen met een juridische bril kijkt naar een dossier, maar met een open blik probeert te achterhalen welke juridische en niet -juridische belangen er spelen om zodoende mee te denken aan een oplossing die recht doet aan het gehele probleem en niet slechts de juridische geschilpunten. Echter, als de andere partij geen gedragen oplossing wenst, schuwt zij het nemen van rechtsmaatregelen in het belang van haar cliënt geenszins.

In haar vrije tijd is Anja naast vertrouwenspersoon ook buurtbemiddelaar en spendeert zij graag haar vrije tijd met haar gezin, familie en vrienden. Een goed boek, sterke espresso, wandeling of tennis, goed diner, museum of schouwburgbezoek, brengt al snel het benodigde plezier in haar leven.

 

De school als bestuursorgaan bij ontheffing leerplicht

Een schooldirecteur moet een duizendpoot zijn om het reilen en zeilen van de school goed te leiden. Een van de vele taken van de schooldirecteur is het beslissen op verzoeken om vrijstelling van geregeld schoolbezoek. In dit nieuwsitem wordt de rol van de schooldirecteur die zo’n aanvraag beoordeelt besproken.

Ouders zijn verplicht er voor te zorgen dat hun leerplichtige kind als leerling van een school staat ingeschreven en die school ook ‘geregeld bezoekt’. Van ‘geregeld bezoeken’ is sprake als er geen les wordt verzuimd. Het is de taak van de schooldirecteur om het verzuim van de leerlingen van de school te administreren.

De Leerplichtwet (Lpw) bevat verschillende gronden voor tijdelijke vrijstelling van schoolbezoek. In sommige gevallen moet dit bij de schooldirecteur worden aangevraagd, en moet die dus een beslissing nemen. Er zijn twee gronden voor zo’n aanvraag: Als de leerling ‘vanwege de specifieke aard van het beroep’ van één van de ouders alleen buiten de schoolvakanties met hen op vakantie kan gaan, en als de leerling ‘door andere gewichtige omstandigheden’ verhinderd is de school te bezoeken.

Specifieke aard van het beroep

Vanwege het specifieke beroep van één van de ouders is éénmaal vrijstelling mogelijk voor ten hoogste tien dagen per schooljaar, zodat de leerling met die ouder buiten de schoolvakanties op vakantie kan gaan. Het gaat hierbij voornamelijk om seizoensgebonden werkzaamheden of werkzaamheden in bedrijfstakken die een piekdrukte kennen, waardoor het voor het gezin feitelijk onmogelijk is om in die periode een vakantie op te nemen. De aanvragende ouder moet goed onderbouwen waarom zijn/haar beroep het feitelijk onmogelijk maakt om tijdens de schoolvakanties op vakantie te gaan, en de schooldirecteur kan in geval van twijfel om bewijsstukken vragen om de aanvraag te onderbouwen.

Andere gewichtige omstandigheden

Bij andere gewichtige omstandigheden gaat het om redenen voor vrijstelling die niet expliciet in de Lpw zijn genoemd. De beleidsregel uitleg ‘specifieke aard van beroep’ en ‘andere gewichtige omstandigheden’, bedoeld in de Leerplichtwet 1969, bevat een opsomming van voorbeelden van zo’n gewichtige omstandigheid, waaronder:

  • Voor het bijwonen van het huwelijk van bloed- of aanverwant tot en met de 3e graad: in Nederland maximaal 2 schooldagen indien er ver gereisd moet worden, anders maximaal 1 dag, in het buitenland maximaal 5 schooldagen. Soort bewijs: trouwkaart (indien twijfelachtig kopie trouwakte);
  • Voor verhuizing: maximaal 1 schooldag;
  • Voor het voldoen aan wettelijke verplichtingen, voor zover dit niet buiten de lesuren kan geschieden: maximaal 10 dagen.

De ouder die verlof vanwege gewichtige omstandigheden aanvraagt, moet dat schriftelijk en binnen een redelijke termijn doen (of beargumenteren waarom de aanvraag niet binnen een redelijke termijn kon worden gedaan) en, als dat er is, bewijs bevatten dat de aanvraag ondersteunt. De schooldirecteur moet de toestemming of afwijzing schriftelijk vastleggen. Een afwijzing moet goed worden gemotiveerd. Verlof kan ook onder voorwaarden worden toegekend, bijvoorbeeld de voorwaarde dat achteraf bepaalde bewijsstukken worden geleverd (de huwelijksakte bijvoorbeeld).

Onenigheid met ouders

De schooldirecteur fungeert in het kader van het besluit als een bestuursorgaan. Dat betekent dat het besluit dat de schooldirecteur neemt (het toekennen of afwijzen van verlof) een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is. Met ouders die het met het besluit niet eens zijn, moet op een bepaalde, in de Awb voorgeschreven manier worden omgegaan. Volgens die Awb kunnen belanghebbenden (de ouders) die het met het besluit niet eens zijn, dit schriftelijk aangeven bij het bestuursorgaan (de schooldirecteur). De directeur moet de ouders daarna mondeling horen over het bezwaar, een verslag maken van het hoorgesprek en daarna zijn besluit heroverwegen. Dit leidt tot een beslissing op bezwaar, een nieuw schriftelijke besluit dat de directeur neemt. Daarin kan de directeur het eerdere besluit handhaven of herroepen, en daar een nieuw besluit voor in de plaats stellen. In alle gevallen moet de beslissing op bezwaar goed gemotiveerd zijn. De beslissing moet normaal gesproken binnen 6 weken na indiening van het bezwaarschrift zijn genomen. Als de ouders het ook met die beslissing op bezwaar oneens zijn, dan kunnen zij binnen zes weken na de beslissing beroep instellen bij de bestuursrechter.

Onafhankelijkheid ingewonnen advies deskundige bij tlv moet buiten kijf staan

Schoolbesturen in een bepaalde regio zijn aangesloten bij een samenwerkingsverband in die regio. Een samenwerkingsverband (hierna: SWV) heeft onder meer de taak om te beoordelen of leerlingen toelaatbaar zijn tot het speciaal onderwijs (hierna: SO). Bij deze beoordeling moet het SWV zich laten adviseren door deskundigen. Onlangs heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State, de hoogste bestuursrechter, een uitspraak gedaan over die adviezen van deskundigen.

In de onderstaande zaak is het SWV geadviseerd om voor een leerling een toelaatbaarheidsverkaring (hierna: TLV) af te geven voor het SO. De vraag die centraal staat is of de deskundigen betrokken bij deze TLV een objectieve, onafhankelijke mening hebben.

Nadat de moeder van de desbetreffende leerling bezwaar heeft gemaakt tegen de TLV om de leerling te plaatsen op het SO, heeft het SWV advies gevraagd aan de Landelijke Bezwaaradviescommissie TLV. De commissie is tot de conclusie gekomen dat er tekortkomingen zitten in de TLV, waaronder tekortkomingen in het deskundigenadvies. Volgens de commissie dienen er ten minste twee deskundigenadviezen aanwezig te zijn in een TLV. Dit is terug te vinden in het Besluit bekostiging Wpo, onder artikel 34.8. Deze deskundigen dienen hun opdracht objectief te vervullen en mogen ook niet bij de aanvraag betrokken zijn.

Nadat de bezwaaradviescommissie heeft geadviseerd om twee nieuwe adviezen van deskundigen aan het dossier te voegen, werd er door deskundigen een nieuwe verklaring opgesteld. Volgens de moeder is een van deze deskundigen al betrokken geweest bij het opstellen van het handelingsplan, waardoor dit geen onafhankelijke deskundige meer is. De andere deskundigen zijn niet gekwalificeerd om een advies uit te brengen, omdat ze niet voldoen aan de wettelijke vereisten uit artikel 34.8 uit het Besluit bekostiging Wpo.

De Rechter sluit aan bij het betoog van de moeder. Omdat de eerste deskundige betrokken was bij het voortraject, kan het niet gelden als één van de twee deskundigenverklaringen die noodzakelijk zijn volgens de wet om over een TLV te adviseren. Omdat de deskundige al was betrokken, had het SWV zich bij het inwinnen van een advies over deze aanvraag door een andere deskundige moeten laten adviseren over de ingediende aanvraag voor een TLV.

 

De uitspraak is te lezen via ECLI:NL:RVS:2022:178.

Misleiding tijdens de sollicitatie: is het mogelijk voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen?

Vaak weet een nog studerende werknemer goed te vertellen wanneer de afronding van de opleiding zal plaatsvinden. Maar in dit verhaal ligt het net anders, waar het eerst gaat om nog maar een maand, wordt het al snel onrealistisch en blijkt de werknemer nog lang niet gekwalificeerd. De vraag die speelt is of een werknemer moet instemmen met een (eenzijdig) voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst vanwege het onjuist verschaffen van informatie over de studie-resultaten tijdens de sollicitatie. Om hier antwoord op te geven gebruikt de kantonrechter de juridische maatstaf die wordt gegeven in het arrest HR Stoof-Mammoet.

De werkneemster is in dienst getreden in de functie van Begeleider met een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. De werkneemster is aangenomen terwijl zij haar opleiding niet volledig had afgerond. In haar sollicitatiebrief heeft zij laten weten dat zij verwacht binnen een maand klaar te zijn. Er ontbreken volgens werkneemster nog slechts enkele verslagen. Ook staat in haar curriculum vitae dat ze binnenkort een diploma-uitreiking heeft voor haar studie.

Na ziekmelding van de werkneemster blijkt dat de planning van de werkneemster om uiterlijk 1 juni 2021 klaar te zijn met haar studie niet realistisch is. Dit heeft als consequentie dat de werkgever nu iemand in dienst heeft genomen die niet volledig is gekwalificeerd voor de desbetreffende functie. Volgens de werkgever is de bestaande arbeidsovereenkomst ten onrechte opgesteld en op grond hiervan nietig. Wel wil de werkgever een ander soort contract aanbieden die past bij de situatie van de werkneemster. Volgens de werkneemster is er geen sprake van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Zij sommeert de werkgever tot het doorbetalen van haar loon en verzoekt te worden opgeroepen bij de bedrijfsarts. Hier is de werkgever het niet mee eens, de werkneemster heeft haar misleid tijdens de sollicitatie.

De werkneemster gaat uit van een niet rechtsgeldig gegeven ontslag. Op het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft zij volgens haar op dat moment, op basis van haar toenmalige kennis, juiste informatie verstrekt. Mocht deze niet volledig juist zijn, dan heeft zij in haar optiek toch niet verwijtbaar gehandeld. De werkgever verzoekt op haar beurt om een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, door middel van het aanbieden van de functie Leerling Begeleider in plaats van de functie Begeleider. Volgens de werkgever heeft zij hiermee een redelijk voorstel tot (tijdelijke) wijziging van de arbeidsovereenkomst gedaan.

De kantonrechter gebruikt de maatstaf die is opgenomen in het arrest HR Stoof-Mammoet om te beoordelen of de werkneemster moest instemmen met het gedane voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst. De maatstaf die moet worden gebruikt is of er sprake is van zodanige (wijziging van de) omstandigheden dat die een wijzigingsvoorstel van de werkgever rechtvaardigen en, zo ja, of het concreet aan de werkneemster gedane voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst als redelijk is te beschouwen, en de gewijzigde omstandigheden de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel rechtvaardigen. Als ook dat het geval is, dient vervolgens getoetst te worden of in het licht van alle omstandigheden van het geval van de werkneemster aanvaarding daarvan kan worden gevergd.

De werkgever heeft in redelijkheid aan de werkneemster het voorstel kunnen doen om haar functie aan te passen. Om die reden kan de aanvaarding van dit voorstel in redelijkheid van de werkneemster worden gevergd. Dit is zo omdat de werkneemster anders dan in haar sollicitatie, CV en sollicitatiebrief de werkgever onjuist heeft geïnformeerd. Hieruit bleek dat zij heeft doen voorkomen dat zij haar opleiding zo goed als afgerond had op het moment van indiensttreding. Na indiensttreding bleek echter het tegendeel, er was geen sprake van een nagenoeg afgeronde opleiding. Tijdens de zitting werd zelfs medegedeeld dat de werkneemster maar liefst nog 13 (!) toetsen moest maken. Volgens de rechtbank staat dit heel ver af van de realiteit van het verwachte moment van het afstuderen. Door deze onjuiste informatie is er niet alleen een situatie ontstaan waarin de werkgever waarschijnlijk tot vernietiging dan wel beëindiging van de arbeidsovereenkomst had kunnen overgaan, maar in ieder geval sprake van een situatie waarin de werkgever in redelijkheid het voorstel heeft kunnen doen om haar functie aan te passen (in die zin dat zij niet meer haar huidige functie van Begeleider, maar als Leerling Begeleider in dienst zou zijn).

De kantonrechter wijst daarmee het verzoek tot wijziging van de arbeidsovereenkomst toe, met het idee om deze aanpassing te laten voortduren totdat de werkneemster alsnog haar diploma heeft behaald. De loonvordering van werkneemster wordt om die reden afgewezen.

 

De gehele uitspraak is te lezen via ECLI:NL:RBGEL:2021:6912.

Rechter fluit school terug die een uit de hand gelopen grap van leerlingen buitenproportioneel bestraft.

Dat leerlingen soms kattenkwaad uithalen is bij iedereen wel bekend. Dit kan soms onschuldig zijn, maar af en toe dient er een passende straf tegenover te staan. Maar een proportionele sanctie blijkt soms lastig, want wanneer is een straf passend? In februari van dit jaar was dat de centrale vraag in een rechtszaak over een uit de hand gelopen grap door leerlingen gericht tegen een leraar.

De aanleiding van deze grap zijn de slechte cijfers voor een Engels essay die de leerlingen hebben gekregen. Naar aanleiding hiervan heeft een van de leerlingen op de website van de gemeente Rotterdam aangekondigd dat er een demonstratie zal plaatsvinden tegen de docent Engels (samen met zeven andere klasgenoten). De demonstratie werd aangevraagd omdat de leerlingen vermoedden dat docent corrupt heeft gehandeld. Toen deze aanvraag serieus werd genomen (lees: de leerlingen werden aangesproken door de politie), gaven de leerlingen toe dat het een grapje was.

Uiteindelijk heeft een van de leerlingen een excuusmail aan de school gestuurd, waarin de leerling aangeeft dat hij het niet zo serieus bedoelde en de demonstratie omschrijft als ‘stoerdoenerij’. Dit mocht helaas niet baten, want de dag erna werd de leerling alsnog geschorst, en zelfs blijkt dat de school voornemens heeft de leerling te verwijderen. De ouders erkennen dat de leerling niet goed heeft gehandeld, maar achten de sanctie niet in redelijke verhouding tot de ernst van de fout.

De rechter vindt dat de school als onderwijsinstelling in beginsel de vrijheid heeft om volgens haar ongewenst gedrag te kwalificeren en zo nodig te sanctioneren. De rechter kan het besluit om de leerling te verwijderen slechts marginaal toetsen. Dit betekent dat de rechter alleen kan oordelen of de school in redelijkheid al dan niet tot het besluit tot verwijdering heeft kunnen komen. De school stelt bij de rechter dat de veilige werkomgeving voor leraren het uitgangspunt is. De leraren hebben volgens de school recht op een gevoel van veiligheid. Hoewel de sanctie ingrijpend is, vindt de school deze terecht in verhouding tot de actie van de leerling.

De rechter oordeelt dat de school niet in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat hier alleen de zwaarst mogelijke sanctie, namelijk verwijdering, passend is. De leerling is ‘first offender’, heeft een probleemloze schoolcarrière gehad tot het moment van zijn actie, heeft gelijk zijn excuus aangeboden na het incident en heeft zelfs een voorstel gedaan voor het herstellen van vertrouwen en om in gesprek te gaan over wat wel een passende straf zou zijn.

Daarnaast heeft de leerling niet alleen gewerkt; maar liefst zeven leerlingen zijn betrokken bij dit incident. De school heeft geen maatregelen genomen tegenover de overige zes leerlingen, en meet dus met twee maten, vindt de rechter.

Daarnaast spelen omstandigheden een rol waar de leerling verder niets aan kan doen, zoals de coronarellen die ‘toevallig’ de week voor de aanmelding van de demonstratie plaatsvonden en het feit dat de school een schorsing geen goede straf vond omdat de leerlingen ‘toch al zo veel thuis zitten door corona’. Hier had de leerling geen rekening mee kunnen houden.

De school heeft het ook over ‘geen basis om het geschonden vertrouwen te herstellen’. De rechter is het hier niet mee eens, de leerling wilde immers een gesprek aangaan om het vertrouwen te herstellen.

Al deze omstandigheden leiden tot het oordeel van de rechter dat de school niet in redelijkheid tot de verwijdering van de leerling heeft kunnen komen. Als side note stelt de rechter dat het natuurlijk onacceptabel is wat de leerlingen hebben gedaan. Verwacht mag worden dat de leerling dit zelf ook inziet en vanaf nu goed zal nadenken over het pranken van docenten.

 

De gehele uitspraak is te lezen via ECLI:NL:RBROT:2022:819.

Re-integratie: voldoende gedaan of onvoldoende gemotiveerd?

Als werkgever moet je flexibel zijn wanneer een van je werknemers uitvalt wegens ziekte. Je moet goed gemotiveerd een poging wagen om deze werknemer binnen je organisatie te laten re-integreren. Per geval verschilt wanneer dit voldoende is gelukt. Soms kan het zelfs nodig zijn om een nieuwe functie binnen je organisatie te creëren, of om verschillende taken uit functies samen te voegen. Of je nu een grote of kleine organisatie bent, voor iedereen geldt hetzelfde: je moet jezelf flexibel opstellen om aan de eisen te voldoen van re-integratie, ook als dit buiten je eigen boekje valt.

In het onderstaande geval gaat het om een organisatie die meer dan 30 scholen en kinderopvanglocaties met ruim 700 medewerkers verenigt, een grote organisatie dus. Een van de werkneemsters is sinds 2006 als leerkracht basisonderwijs werkzaam bij het schoolbestuur. Nadat de leerkracht is uitgevallen in 2017 verricht zij werkzaamheden als remedial teacher (RT) om te re-integreren binnen de organisatie.

In 2019 heeft de leerkracht een aanvraag gedaan bij het UWV voor een WIA-uitkering. Het UWV heeft deze aanvraag uitgesteld omdat de leerkracht niet alle verplichtingen van de re-integratie is nagekomen. Het UWV geeft het schoolbestuur een mogelijkheid om deze verplichtingen toch na te komen door de periode waarover de werkneemster recht heeft op loon tijdens ziekte te verlengen. Deze maatregel wordt ook wel een loonsanctie genoemd. Hier is het schoolbestuur het niet mee eens en tekent bezwaar aan. Het UWV verklaart het bezwaar ongegrond omdat het schoolbestuur meer inspanningen had moeten verrichten in spoor 1. Spoor 1 betekent dat de werkgever eerst de terugkeer van werknemer binnen de eigen organisatie moet bewerkstelligen. Het schoolbestuur heeft hier volgens het UWV dus te weinig aan gedaan en heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er aan de werkneemster niet een aantal werkzaamheden of taken konden worden toebedeeld, zodat er een passend takenpakket zou ontstaan.

Het schoolbestuur stelt dat de RT-werkzaamheden tijdelijk zijn en onderdeel uitmaken van de functie leraar, waardoor het niet als aparte functie kan worden gezien. Het is dus niet mogelijk om hier een onafhankelijke functie van te maken. Het schoolbestuur voegt slechts nieuwe functies toe binnen haar organisatie als dat toegevoegde waarde heeft voor de organisatie en haar doel. Zij wil niet verplicht een functie of takenpakket creëren voor de werkneemster die totaal niet nuttig is om haar alleen in dienst te kunnen houden. Tenslotte heeft het schoolbestuur geen andere functies voor de werkneemster aan te bieden, omdat deze niet passend zijn of gemaakt kunnen worden.

Het UWV betwijfelt dat er geen aanpassingen in het profiel van het schoolbestuur mogelijk zouden zijn. Er zou een mogelijkheid zijn om bijvoorbeeld een aantal niet-lesgebonden taken aan de werkneemster te beleggen. Het UWV stelt dat er te weinig re-integratie-inspanningen zijn verricht en dat de loonsanctie terecht is.

De vraag die de rechtbank uiteindelijk moet beantwoorden is of het UWV op goede gronden, dat wil zeggen terecht, aan het schoolbestuur een loonsanctie heeft opgelegd.

De verzekeringsarts heeft de werkneemster gezien op spreekuur en heeft de conclusie getrokken dat de werkneemster gebaat is bij een rustige werkomgeving zonder veel tijdsdruk. De arbeidsdeskundige heeft geoordeeld dat op dit moment het werk van leerkracht niet passend is voor de werkneemster. De deskundige stelt ook dat de inzet op spoor 1 van het schoolbestuur niet voldoende is. Er is geen sprake van een bevredigend re-integratieresultaat omdat de werkneemster niet ‘structureel is hervat in passend werk’ bij het schoolbestuur. Er wordt gesteld dat als het eigen werk niet meer kan worden uitgevoerd, de werkgever binnen het bedrijf op zoek moet gaan naar andere mogelijkheden om de werknemer passend werk aan te bieden. Er is niet goed genoeg gemotiveerd door het schoolbestuur waarom andere functies niet passend zijn en waarom de functie die werkneemster nu verricht niet kan worden aangeboden als vaste functie. Het schoolbestuur is een grote organisatie dus het is moeilijk te begrijpen dat er geen mogelijkheid is tot een aangepaste functie.

Ook de tweede arbeidsdeskundige betwijfelt of er niet kan worden geschoven in taken en takenpakketten. De CAO Primair onderwijs biedt de werkgever de mogelijkheid om af te wijken van lesuren of lesgebonden taken, wat de mogelijkheid zou bieden om taken bij andere collega’s van de werkneemster over te brengen naar haar pakket. Daarnaast biedt de CAO ook een mogelijkheid om af te wijken van voorbeeldfuncties. Dit vormt ook onderdeel van een van de activiteiten die de werkgever moet verrichten in het kader van re-integratie. De conclusie is wederom dat het schoolbestuur te weinig inspanningen heeft verricht in spoor 1.

Volgens de rechtbank is het niet aannemelijk dat er in deze situatie geen passende functie is voor de werkneemster. De rechtbank ziet niet in waarom bepaalde taken van functies niet buiten de klas zouden kunnen worden verricht. De RT-taken van de werkneemster zijn ook buiten de klas verricht. Hieruit blijkt ook dat de taken dus niet zo onlosmakelijk met de functie van leraar verbonden zijn. Het is daarnaast niet aannemelijk dat een organisatie van deze grootte geen mogelijkheden heeft om de werkneemster een passende functie aan te bieden. De conclusie is dus dat er niet is gebleken dat het creëren van andere opties voor de werkneemster niet mogelijk is en in redelijkheid niet van het schoolbestuur kan worden verwacht. Er wordt niet voldaan aan de re-integratie-inspanningen, waardoor de loonsanctie van het UWV terecht was.

 

Deze uitspraak is te lezen via ECLI:NL:RBZWB:2022:34.

 

Emotionele opzegging arbeidsovereenkomst is niet voldoende duidelijk en ondubbelzinnig

Uit een vrij recente uitspraak van de kantonrechter over een opzegging door een docent blijkt maar weer dat werkgevers niet zonder meer mogen vertrouwen op een emotionele uitlating van een werknemer. Wat was er aan de hand? Het geschil gaat over een docent en de VO-school waar de docent al meer dan tien jaar in dienst is. Eind 2020 ontstaat er tussen de twee een discussie over het dragen van een mondkapje op school. Na enige tijd meldt de docent zich ziek vanwege de door haar ervaren werkdruk en spanning van deze discussie. De bedrijfsarts constateert dat hier geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, maar wel van een arbeidsconflict, en adviseert dat de partijen samen rond de tafel gaan zitten om dit probleem uit te praten door middel van een gesprek. Voorafgaand aan dit gesprek laat de docent weten dat zij ziek wordt van het dragen van een mondkapje en stress ervaart bij het zien van een groot deel van de leerlingen in de gangen die ‘snakken naar adem’. Haar vertrouwen in de werkgever is in ieder geval verdwenen.

Na het gesprek is de lucht geklaard en is er geen conflict meer, maar de docent wil stoppen met werken en een vaststellingsovereenkomst blijkt volgens haar geen optie te zijn. De werkgever biedt twee opties aan de docent. Ten eerste om op te zeggen onder de voorwaarden die zijn besproken tussen de twee partijen. Ten tweede hervatting van de huidige werkzaamheden. De docent dient een ontslagbrief in en schrijft in een begeleidende e-mail dat het voor haar niet voelt als vrijwillig ontslag nemen. Daarbij vermeldt de docent dat ze graag de optie wil behouden om haar ontslag ongedaan te maken. Voor nu staat zij achter het ontslag, maar niet achter het grote financiële gat, zo meldt zij.

Na deze brief en e-mail stuurt de docent een andere e-mail, waarin zij bij nader inzien haar ontslagbrief herroept. Daarbij benadrukt de docent dat haar ziekmelding nog steeds van toepassing is. Volgens de docent heeft zij zichzelf bereidwillig opgesteld in de gesprekken om tot een oplossing te komen en wordt er door de werkgever ‘onrechtmatig en wederrechtelijk gehandeld’. De docent heeft volgens haar de opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdig herroepen, zodat de opzegging geen rechtsgevolg heeft. Volgens haar had de werkgever moeten controleren of haar verklaring overeenstemt met haar wil. De werkgever betwist dit en stelt zich op het punt dat er sprake is van een rechtsgeldige opzegging omdat er sprake is van een wil en verklaring die overeenkomen.

Het komt vervolgens tot een rechtszaak, waarin de kantonrechter ten eerste stelt dat naar vaste rechtspraak voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werknemer een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring is vereist, die erop is gericht de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Dit is een strenge maatstaf die voornamelijk het doel heeft om de werknemer te beschermen voor de ernstige gevolgen van de vrijwillige beëindiging van een arbeidsovereenkomst, aangezien dit negatieve gevolgen kan hebben voor bijvoorbeeld het aanvragen van een WW-uitkering. De werkgever mag dus niet te snel aannemen dat de verklaring van de werknemer vrijwillig is. Onder bepaalde omstandigheden rust er zelfs een onderzoeksplicht op de werkgever, maar dit verschilt per geval.

De kantonrechter stelt vast dat in dit geval de opzegging niet kan worden aangemerkt als een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring die is gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Uit de door de docent gebruikte woorden (‘gedwongen’, ‘feitelijk geen andere keuze’ en ‘wanneer de waarheid boven tafel komt en blijkt dat ik gelijk had’) kan worden opgemaakt dat het niet de bedoeling was van de docent om onvoorwaardelijk het dienstverband te eindigen. Daarnaast blijkt uit de e-mails dat het voor de docent niet goed voelt om puur vrijwillig ontslag in te dienen, maar dat ze zich gedwongen voelt door de situatie. Ook laat de docent weten dat ze niet achter het ‘grote financiële gat’ staat dat zo wordt gecreëerd. De werkgever had in dit geval aan de onderzoeksplicht moeten voldoen door uit te zoeken of de werknemer kon overzien waarvoor zij heeft gekozen. De werkgever had daarbij bijvoorbeeld het advies van de bedrijfsarts kunnen inwinnen.

Voor een opzegging door een werknemer is dus een ‘duidelijke en ondubbelzinnige’ verklaring van de werknemer nodig, die ‘op beëindiging gericht’ is. Alleen dan mag de werkgever erop vertrouwen dat de werknemer daadwerkelijk wilde opzeggen. Daarvan is in dit geval geen sprake. De kantonrechter acht heel aannemelijk dat de docent zich gedwongen voelde en feitelijk geen keuze had toen haar de twee opties door de werkgever werden aangeboden. Het feit dat de werkgever het dienstverband onder al deze omstandigheden alsnog heeft beëindigd, kan hem aangerekend worden.

De gehele uitspraak is te lezen via ECLI:NL:RBNHO:2021:6179.

VBS Kennissessie – Zorgplicht van de school en toelatingsbeleid

Op 7 april 2022 (19.30-20.30 uur) geeft Noor Dietvorst van Cascade advocaten een online webinar voor de VBS over de misverstanden over de invulling van de zorgplicht. Dat zijn er nogal wat, sinds de invoering van passend onderwijs. Deelname is kosteloos voor leden van de VBS en bedoeld voor scholen in het PO, VO en V(SO).

Klik voor meer informatie en inschrijving op onderstaande link:

https://vbs.nl/event/vbs-kennissessie-zorgplicht-van-de-school-en-toelatingsbeleid/

Bent u geen lid van VBS en wenst u toch deel te nemen? Neem dan contact op met Nienke Daniels via: helpdesk@vbs.nl voor meer informatie.